CE-53-1944-08-09

EMPLEADOS ESCALAFONADOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA –

Beneficios del empleado / CARRERA ADMINISTRATIVA – Empleos innecesarios. Supresión / CARRERA ADMINISTRATIVA – Llamamiento a calificar servicios / CARRERA ADMINISTRATIVA – Supresión del empleo / SUPRESION DEL EMPLEO – Carrera administrativa CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GONZALO GAITAN Bogotá, nueve (09) de agosto de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: RAUL POSSE

Demandado: Referencia: El señor Raúl Posse, mayor y vecino de esta ciudad, por medio de apoderado, demanda la declaración de nulidad del inciso 2° del artículo 4° del Decreto número 3 de 1944, emanado del Ministerio de Correos y Telégrafos, y de lo pertinente del inciso 1° del mismo artículo, en cuanto por él se llama a calificar servicios al demandante, del puesto de Inspector General de Telégrafos y Teléfonos, puesto

que desempeñaba como empleado inscrito en la carrera administrativa. Asimismo, demanda el restablecimiento del derecho, así: "a) Ordenando que se le restituya a su empleo, y "b) Decretando que se le paguen los sueldos corridos desde el día en que se le separó del cargo hasta aquel en que se le restituya al mismo empleo o a otro de igual categoría y sueldo, incluyendo en el sueldo la prima móvil." Como hechos inductivos del derecho, expone el libelo: "1° Por Decreto 2279 de 31 de diciembre de 1941, mi poderdante fue nombrado

Inspector General de Telégrafos y Teléfonos, y tomó posesión de su encargo en Cartago, el 10 de enero de 1942; en tiempo anterior había desempeñado otros cargos en el Ministerio. Su sueldo era de $ 180 mensuales más la prima. "2° Por Resolución ejecutiva número 100 de 25 de abril de 1942, fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, en la categoría de Inspector General de Telégrafos. "3° Por el Decreto que estoy acusando se le llamó a calificar servicios, es decir, se le removió de su cargo sin causa justificativa, y sin que se siguiera en forma alguna el expediente de que tratan la Ley 165 de 1939, y el Decreto 2091 de 1939, artículos 21 y siguientes." Como disposiciones legales violadas se señalan: el artículo 2°, ordinal a) de la Ley 165 de 1938, y el artículo 21 y siguientes del Decreto 2091 de 1939. Al libelo se acompañó copia de la Resolución número 100 de 25 de abril de 1942, emanada del Órgano Ejecutivo, según la cual el demandante fue admitido en la carrera administrativa como empleado del Ministerio de Correos y Telégrafos. Asimismo, certificación emanada del Ministerio, conforme a la cual el señor Raúl Pos se fue nombrado por Decreto 2279 de 31 de diciembre de 1941 Inspector General de Telégrafos y Teléfonos, tomó posesión del cargo el 9 de enero de 1942, y sirvió hasta el último de diciembre de 1943. También se trajo con la demanda un ejemplar autenticado del número 25444 del

Diario Oficial, en donde se halla publicado el Decreto a que pertenecen las disposiciones demandadas (Número 3 de 1944). Igualmente, sendos ejemplares del mismo periódico oficial en donde fueron publicados los Decretos 2668 y 2669 de 1943, emanados del Órgano Ejecutivo, mediante los cuales se designa el personal y asignaciones de los ramos de Correos y Telégrafos, respectivamente, del Ministerio de Correos y Telégrafos a partir del 1° de enero de 1944, en los cuales no se incluyó el empleodesempeñado por el demandante. La demanda fué admitida. El actor oportunamente solicitó algunas pruebas y obtuvo que se practicaran. En el término de alegatos, la parte actor a no presentó ninguno. El señor Fiscal en su vista de fondo conceptúa que se acceda a declarar la nulidad solicitada y se ordene colocar al demandante en otro cargo de igual categoría y sueldo al que desempeñaba, y se decida que no es el caso de acceder al pago de los sueldos, por haber sido suprimido el cargo mediante otro decreto que no ha sido objeto de la demanda. Finalmente, se citó a las partes para sentencia y como es oportuno, se procede a resolver. Los hechos en que el actor apoya su derecho están plenamente demostrados en el expediente. Efectivamente, el señor Posse venía sirviendo a la Nación, en el ramo de Correos y Telégrafos, desde el año de mil novecientos treinta y siete, hasta el corriente año de mil novecientos cuarenta y cuatro, en que se le llamó a

calificar servicios. Demostrado está igualmente que fue inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Inspector General de Telégrafos, que servía últimamente, con una asignación mensual de ciento ochenta pesos ($ 180). Resta por averiguar si de los hechos anotados surge el derecho que se reclama en el juicio. Las disposiciones acusadas son del tenor siguiente: Decreto número 3 de 5 de enero de 1944. Artículo 4° "Llamase a calificar servicios por haber -cumplido el tiempo necesario para obtener la jubilación respectiva, de acuerdo con las disposiciones vigentes, a los siguientes empleados: A Raúl Posse, Inspector General de Telégrafos y Teléfonos (plaza suprimida en el Decreto número....)" Ha sostenido el Consejo de Estado en fallos repetidos que los empleados escalafonados en la carrera administrativa gozan del beneficio de la inamovilidad, con derecho a ser ascendidos en su carrera cuando las circunstancias lo permitan. Sólo por excepción y cuando se llenen las causales expresamente determinadas en la ley, y se agote el trámite prefijado en los reglamentos, pueden ser depuestos de sus empleos. Igualmente ha sostenido el Consejo que cuando por circunstancias especiales un empleo se hace innecesario, y el Gobierno está autorizado, expresamente, por el legislador para suprimirlo, la ley de carrera administrativa no es óbice para la supresión del empleo. Suprimido el empleo, implícitamente queda removido el empleado, el cual sólo conserva el derecho de ser llamado nuevamente al servicio cuando se produzca una vacante en un empleo de igual o superior categoría en el

mismo ramo o cuando se hagan nuevas creaciones de empleos; y así tiene que ser, porque sería absurdo que se mantuviera empleos innecesarios en la Administración, so pretexto de los derechos que la ley de carrera administrativa concede a los empleados que desempeñan esos empleos. El principio de la subordinación de los derechos así lo impone. Está primero el derecho de la colectividad a que en la Administración no haya empleos innecesarios, al derecho individual del empleado a que se le mantenga en su puesto. Pero si el Gobierno con el propósito de privar a un empleado de su empleo sin causa legal justificativa ocurre al procedimiento de suprimir el empleo, para crear otro con diferente nombre, aunque sí con las mismas funciones, entonces lo demandable es el nombramiento que se haga en persona distinta para el nuevo empleo, por incurrir la Administración en un magnífico desvío de poder, con fraude v la ley que garantiza la inamovilidad de los empleados de la carrera administrativa. Así, por ejemplo, si con el propósito de privar a los empleados de la Contraloría General de la República de los beneficios que les concede la Ley 165 de 1938, se le cambiara a la institución el nombre por el de "Contaduría General de la República", es claro que quienes venían prestando sus servicios no podrían ser removidos de su cargo por el sólo hecho del cambio de nombre de la institución. Más en casos como el que se ha puesto de ejemplo, toca al demandante, a quien incumbe la carga de la prueba, conforme a conocidos principios de derecho probatorio, demostrar que en realidad no hubo supresión del empleo, sino cambio de denominación del mismo.

En el caso de autos el doctor Pareja sostiene que es ilegal la supresión que se hizo del empleo que desempeñaba el señor Posse, por carecer el Gobierno de facultades legales para ello, pero es lo cierto que ese decreto nó ha sido demandado, no está sub-judice, y de consiguiente, el Consejo de Estado no puede pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad. Lo que se ha demandado únicamente es el acto por el cual se llamó a calificar servicios al demandante a efecto de concederle la pensión de jubilación a que pueda tener derecho, y estando en firme , por no ser materia de la demanda, el Decreto que suprimió el cargo de Inspector General de Telégrafos y Teléfonos, lo que ahora se demanda lejos de perjudicar al señor Posse, lo favorece. El acto que privó al señor Posse de su empleo, y de consiguiente el que le causó el perjuicio cuya reparación persigue en la presente demanda, fue el Decreto número 2669 de 31 de diciembre de 1943, por medio del cual se suprimió el cargo de Inspector General de Telégrafos y Teléfonos, pero , se repite, este Decreto no ha sido demandado. Y si lo que el actor persigue es que no se le llame a calificar servicios para que se le conserve en su empleo, a ello no puede acceder el Consejo, por la sencilla razón de que mal puede mantenerse a un empleado en un empleo que no existe. Tampoco se puede ordenar el pago de los sueldos mientras dure la cesantía, porque en virtud de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, debe suponerse que la supresión del empleo fue legal, y ya se dijo

que el Estado no está en la obligación de sostener empleos inútiles, so pretexto de los derechos que la Ley 165 ya citada otorga a los empleados de la carrera administrativa. En un caso análogo al presente (juicio iniciado por Alejandro Bretón, sentencia de 4 de agosto de 1943), el Consejo tuvo oportunidad de estudiar esta misma tesis, que luego ha reafirmado en sentencia de 21 de julio postrero recaída al juicio que instauró Eduardo Raquero Herrera, sentencias que en gracia de la brevedad no se transcriben en esta providencia. El único derecho que tiene el empleado de carrera cuando se suprime el empleo que desempeña, aunque a veces pueda resultar ilusorio, es el de ser restablecido a su puesto o a otro de igual o superior categoría, con igual o mayor sueldo, tan pronto como se produzca una vacante o se establezca un empleo análogo al suspendido, pero en el caso de autos, como al señor Posse se le llamó a calificar ser vicios, precisamente para concederle su pensión de jubilación, que es otro de los derechos, concedidos por el numeral 29 del artículo 39 de la Ley 165 de 1938 a los empleados de carrera, resulta incompatible el reconocimiento del derecho a ser llamado nuevamente al servicio con el que tiene a que se le califiquen sus servicios para el efecto de concederle la pensión de jubilación. En mérito de las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no accede a hacer las declaraciones solicitadas en la demanda. Copíese y notifíquese.

ANIBAL BADEL, GONZALO GAITAN, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS,

GABRIEL CARREÑO MULLARINO, CARLOS RIVADENEIRA G., DIOGENES

SEPULVEDA MEJIA, JULIO ENRIQUE TASCON, LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO