CE-54001-23-31-000-1989-05672-01(10952)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / VÍCTIMA DE SECUESTRO / SECUESTRO / SECUESTRADO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / TOMA DE REHENES DEL CONFLICTO ARMADO / DAÑO CAUSADO POR OPERATIVO MILITAR / OPERATIVO MILITAR / EJÉRCITO NACIONAL / ENFRENTAMIENTO ARMADO / MUERTE DE CIVIL EN

ENFRENTAMIENTO ARMADO / RETÉN MILITAR / CONFLICTO ARMADO

INTERNO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / PRUEBA TRASLADADA /

PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / EXPEDIENTE / ADMISIBILIDAD

DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA /

NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA

TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TESTIMONIAL Antes de entrar en el análisis de las pruebas que obran en el expediente, debe advertirse que en relación con las trasladas del proceso penal que se adelantó ante el juzgado veinticinco de instrucción penal militar, con sede en Cúcuta, Norte de Santander, sólo se tendrán en cuenta los documentos que allí obren y no hayan sido tachados por la parte demandada, pero no los testimonios que no hubieran sido

ratificados en este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, porque tales pruebas fueron pedidas en la demanda, pero no en su contestación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba trasladada, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, rad. 12622, C. P. Ricardo

Hoyos Duque. DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / VÍCTIMA DE SECUESTRO / SECUESTRO / SECUESTRADO / GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / TOMA DE REHENES DEL CONFLICTO ARMADO / INCINERACIÓN / MUERTE DE LA PERSONA / PRUEBA DE LA MUERTE DE LA PERSONA / ACTA

DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER / DAÑO CAUSADO POR OPERATIVO

MILITAR / OPERATIVO MILITAR / EJÉRCITO NACIONAL / ENFRENTAMIENTO

ARMADO / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / RETÉN

MILITAR / CONFLICTO ARMADO INTERNO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA En el caso concreto, se acreditó que el señor […] fue secuestrado […], por un grupo de hombres armados que lo retuvieron en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta y lo obligaron a abordar su propio vehículo. […] También se demostró que el señor […] falleció por incineración el mismo día en que fue secuestrado. En el acta de levantamiento del cadáver practicado por la inspectora de policía […], consta que

el cadáver fue hallado en la “carretera de Cúcuta al Zulia”, “sentado”, “totalmente quemado”. La identificación del cadáver fue realizada por el odontólogo […] y el médico […], quien se desempeñaba como radiólogo del hospital San Juan de Dios de Cúcuta y en razón de su oficio le practicó exámenes radiológicos a los restos de la víctima para lograr su identificación […]. Además existe certeza de que la muerte se produjo durante un operativo militar realizado en la vía CúcutaEl Zulia, que cumplía el escuadrón C del grupo de caballería mecanizado No. 5 Maza […], con el fin de “efectuar control de población civil, detectar tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, control y represión del sabotaje y terrorismo por parte de elementos subversivos” […]. El subteniente […] declaró que en el operativo participaron aproximadamente 20 ó 23 hombres, entre oficiales, suboficiales y soldados […]. [S]e produjo un enfrentamiento armado entre éstos y los miembros del Ejército, en el cual fallecieron todos los ocupantes del vehículo, incluido el señor […].

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / DAÑO ESPECIAL DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL

SERVICIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FACULTADES DEL JUEZ Considera la Sala que no le asiste razón al apelante, en primero lugar porque en la demanda si se invocó el régimen de responsabilidad por daño especial, aunque también se hizo alusión al régimen de falla del servicio. […] Pero, aún en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso. […] [L]a responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daño especial, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 1996, rad.

10460, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO / INTERVENCIÓN DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDAD LEGÍTIMA /

ENFRENTAMIENTO ARMADO / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES /

FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / MANTENIMIENTO DEL ORDEN

PÚBLICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO / DAÑO CAUSADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

DAÑO ESPECIAL / DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DE CARÁCTER OBJETIVO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción. En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor […], quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho. La responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, está fundamentada en la antijuridicidad de la lesión, esto es, el daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. En el régimen de responsabilidad por daño especial, la antijuridicidad del daño se deriva de su

especialidad, por exceder el sacrificio a que están sometidos todos los administrados en aras del bien común.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO

ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO

/ IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDAD LEGÍTIMA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DAÑO ESPECIAL Al margen del régimen que aplique la jurisprudencia para resolver el caso concreto, por mandato de la disposición constitucional citada, para que el Estado se vea obligado a reparar los daños causados a las personas se requiere que le sean imputables. En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar

y su relación causal con la actividad de la administración. En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / IRRESISTIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / ACTOS DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / ALCANCE DEL

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDAD

LEGÍTIMA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS /

ENFRENTAMIENTO ARMADO / MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA / VÍCTIMA DE SECUESTRO / INCINERACIÓN DE VEHÍCULO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber

jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal, pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente. En el caso concreto, la causa de la muerte del señor […] fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL /

PRUEBA DEL PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD /

PARENTESCO DE AFINIDAD / REGISTRO CIVIL / PRUEBA DE LA CONVIVENCIA EFECTIVA Con los registros civiles y partidas eclesiásticas de matrimonio y nacimiento aportados al expediente […], se acreditó que el causante era hijo […], esposo […], padre […] y hermano […]. Por estar acreditado dicho parentesco y el daño moral que no sólo se presume en relación con los parientes más próximos, sino que además está suficientemente demostrado con el testimonio de los señores […]. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento del perjuicio moral, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C.

P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / MUERTE DEL HIJO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”. No obstante, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único, etc.

En el caso concreto, se acreditó el carácter cierto de la ayuda brindada por el occiso a los padres, por ser éste el hijo con mayor capacidad económica. Sin embargo, no se demostró la cuantía del perjuicio. Además, como los demandantes tenían otros hijos […], quienes mantenían estrechos vínculos familiares y que según la demanda y los peritos laboraban en las empresas del emporio familiar, la obligación económica hacia sus padres debía y podía ser atendida igualmente por los demás hermanos. Por lo tanto, no se reconocerán perjuicios materiales a favor de los padres de la víctima.

LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÓNYUGE /

INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE

/ PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PERJUICIO

MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE

/ TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA Se reconocerán perjuicios materiales a favor de la […] esposa del occiso, a pesar de haberse acreditado que ésta era socia de varias empresas y propietaria de tierras, por considerar que de todas maneras su esposo debía contribuir económicamente al sostenimiento del hogar. Para tal efecto, se presumirá que el señor […] aportaba el 50% de sus ingresos al hogar toda vez que sus empresas familiares […] subsistir después de su muerte, de los cuales se reconocerá a favor de la esposa el 25%,

hasta el término de vida probable del mayor entre ellos, y a favor de su hija […], la única menor en la fecha de la muerte del padre, el otro 25%, hasta que llegue a la edad de 18 años. […] No se reconocerán perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los hermanos del occiso porque no se acreditó que estos dependieran económicamente de él ni estuvieran en situación de invalidez.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la consejera María Elena Giraldo Gómez y salvamento de voto del consejero Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 54001-23-31-000-1989-05672-01(10952)

Actor: JOAQUIN GÉLVES ROZO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de abril de 1995, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a JOAQUIN GELVES ROZO

y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta y a la menor ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, y de los daños y perjuicios morales, ocasionados a MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES esposa de la víctima, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijo de la víctima, DESIDERIO GELVES

ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO

GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA

GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta, con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al Grupo de Guerrilla Mecanizado No.5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a mil (1000) gramos oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas:

JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES,

padres de la víctima; ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor ERIKA GELVES GELVES representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijos de la víctima y por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA

GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN,

MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima. “TERCERO: CONDENASE IN GENERE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), a pagar los perjuicios materiales a JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima y ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, menor representada por su madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, por la suma que se determine mediante el respectivo trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del C.P.C. en concordancia con el art. 307

ibídem, con base en las pautas dadas en los considerandos de esta providencia. “CUARTO: La presente sentencia deberá cumplirse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “QUINTO: NEGAR la solicitud de condena a perjuicios materiales a favor de ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. “SEXTO: Inhibirse de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda formuladas por la menor ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, representada por su madre YAMILE RODRIGUEZ, a través de apoderado, por las razones expuestas en los considerandos de la sentencia. “SEPTIMO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOAQUIN GELVES ROZO,

CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, MARIA ANA DOLORES GELVES DE

GELVES, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, DESIDERIO GELVES

ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES

ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN, JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, y las menores ERIKA GELVES GELVES y ANA PAOLA

GELVES RODRIGUEZ, representadas por sus madres MARIA ANA DOLORES GELVES y YAMILE RODRIGUEZ, respectivamente, presentaron demanda contra la NACION -Ministerio de Defensa, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 29 de abril de 1989 a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: La Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacionales responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN, ocurrida como consecuencia natural y directa del ataque violento y exceso o abuso en el uso de las armas de dotación oficial, de propiedad del Estado, empleados por una patrulla militar al servicio del Grupo Mecanizado Maza No. 5, acantonado en Cúcuta, perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa habrá de pronunciarse por los daños causados a: JOAQUIN GELVES ROZO,

CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS

ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO

GELVES ALBARRACIN; MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES,

ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES

RODRIGUEZ. “SEGUNDA: Condénase a la Nación a pagar: “a) A MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER

ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ:

daños y perjuicios materiales y patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante, más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que el daño se produjo hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demuestre en el transcurso de este proceso. Subsidiariamente, solicito que esta condena sea proferida en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia condenatoria in genere. “En cualquiera de los casos anteriores, el pago se hará en pesos corrientes, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la sentencia. “b) A JOAQUIN GELVES ROZO y a CLAUDINA ABARRACIN DE GELVES los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y el lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino per cápita, por cuanto en calidad de padres del causante dependían totalmente en el aspecto económico. “c) A JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino, o en lo que se pruebe dentro del proceso o en la liquidación si la condena fuere en abstracto, por cuanto sus planes y programas comerciales

desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables. “d) A los mismos demandantes MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, y además a: JOAQUIN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN: daños morales: que son los que no pueden avaluarse económicamente (dolor, aflicción, angustia, congoja, etc., tanto presentes como futuros, daños y transtornos de la personalidad, malformaciones del carácter por carencias afectivas, falta de dirección paterna y fraterna, privación de la integridad del núcleo familiar) con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia, de mil gramos de oro fino para cada uno, de conformidad con el art. 1016 del C.P. “Gastos del proceso y los intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo cumplimiento, con la advertencia de que todo pago se imputará primero a intereses. “La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada”.

2. Fundamentos de hecho El 30 de abril de 1987, el señor TEODULO GELVES ALBARRACIN fue secuestrado

en la ciudad de Cúcuta por cuatro hombres, quienes lo condujeron en su propio vehículo con destino al municipio de El Zulia. En la vía, frente a las instalaciones de Carbocol, una patrulla del Ejército que pertenecía al grupo mecanizado Maza No. 5, le ordenó al conductor detener el vehículo, que marchaba a gran velocidad. El conductor obedeció esta orden, pero los ocupantes no accedieron a la requisa. El oficial al mando se aproximó a ellos y al observar que portaban armas comenzó a dispararles, al igual que lo hicieron los demás miembros de la patrulla, lo cual ocasionó la ruptura del tanque de la gasolina y el consecuente incendio del vehículo que causó la muerte tanto a los secuestradores como a la víctima del delito.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que como la menor Ana Paola Gelves Rodríguez no acreditó el parentesco que la unía con la víctima, dado que en el registro civil de su nacimiento no figura como hija de José Teodulo Gelves Gelves y tampoco demostró los perjuicios morales ni materiales sufridos con el hecho, no estaba legitimada por activa para presentar esta acción.

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y en los antecedentes jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, consideró el a quo que aunque los miembros del Ejército actuaron en cumplimiento de un deber legal al disparar contra los ocupantes del vehículo porque éstos les dispararon a aquéllos en momentos en que se disponían a realizar una requisa y que, además, desconocían la situación de secuestrado del señor Teodulo Gelves, la Nación debe responder por

los perjuicios causados a los demandantes pues el daño sufrido por éstos es antijurídico, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución. Condenó al pago de los perjuicios morales a favor de los demandantes y los materiales sólo a favor de los padres y la hija de la víctima, por considerar que en relación con los demás la dependencia económica no fue demostrada, pero se abstuvo de liquidar el valor de estos últimos, al advertir inconsistencias en el dictamen pericial relacionadas con los ingresos del fallecido, por lo cual fijó las pautas para que esa liquidación se realizara en el incidente respectivo.

4. Razones de la apelación 4.1. El apoderado de los demandantes solicita que en esta instancia se proceda a efectuar la condena de los perjuicios materiales en concreto, toda vez que existen bases suficientes para ello y que se imponga a favor de todos y cada uno de los demandantes, porque éstos se causaron y probaron efectivamente. 4.2. Por su parte, el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensasolicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Afirma que en ésta se modificó la causa petendi de la demanda, pues se fundamentó en la falla del servicio, en tanto que la sentencia tiene como sustento el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Agrega que el Tribunal tampoco debió dar aplicación al régimen de responsabilidad por daño antijurídico porque no está acreditada la causa de la muerte del señor

Gelves Albarracín, que bien pudo ser ocasionada por los secuestradores al verse descubiertos, o por los proyectiles disparados por los militares o como consecuencia del incendio del vehículo, dudas que al no ser despejadas en el proceso impiden un fallo condenatorio en contra de la entidad demandada.

5. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia hicieron uso las partes.

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo. El apoderado de los demandantes controvirtió los argumentos expuestos en la apelación por la entidad demandada, con estas razones: a. En la sentencia no se varió la causa petendi, pues “no fue creación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva en el presente asunto”. Dicho régimen fue planteado tanto en la demanda como en el alegato de conclusión de la primera instancia. “Fue pues ostensible y evidente la intención de la parte actora para que al analizar la situación de hecho, jurídicamente pudiera tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad objetiva derivado del daño especial, así también se hubiese insinuado una falla del servicio”. b. De acuerdo con la prueba pericial que obra en el expediente, la muerte del señor Teodulo Gelves se produjo “por la explosión del tanque de la gasolina provocada sin duda por los disparos que los militares dirigían hacia el vehículo donde se movilizaban los secuestradores y el secuestrado”. Por lo tanto, la duda que plantea la parte demandada en relación con la causa de la muerte del mencionado señor no

tiene ningún fundamento. c. A pesar de la legitimidad de la actuación de los miembros del Ejército, “el señor Gelves Albarracín no tenía por qué soportar él solo los efectos perjudiciales de la actuación militar, se dio en su caso, con respecto a él, una desigualdad de las cargas públicas que permiten encuadrar l