CE-54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)-2002

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - Aplicación del principio iura novit curia / JUSTICIA ADMINISTRATIVA - Como regla general es rogada y por excepción se aplica el principio iura novit curia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación en acciones de reparación directa, en los cuales al juez le corresponde definir la norma o el régimen de responsabilidad aplicable al caso El apoderado de la entidad demandada impugnó la sentencia proferida por el Tribunal por considerar que en ésta se modificó la causa petendi, ya que la demanda se fundamentó en la falla del servicio y la sentencia en el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Considera la Sala que no le asiste razón al apelante, en primero lugar porque en la demanda si se invocó el régimen de responsabilidad por daño especial, aunque también se hizo alusión al régimen de falla del servicio. Pero, aún en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 14 de febrero de 1995, Exp. S-123 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Aplicación del régimen de daño especial / REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Evolución jurisprudencial: Requisitos

En el caso concreto la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. La Sala, en sentencia del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6453, ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos,: “A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: -a. Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; -La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; -El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; -El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; -Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y -El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”. En reiteradas oportunidades la Sala ha dado aplicación a dicho régimen. Un antecedente que se considera pionero sobre la materia fue la condena impuesta al Estado por la destrucción de la vivienda donde se refugió un delincuente, durante el operativo militar adelantado en esta ciudad en junio de 1965, con el fin de capturarlo. En sentencia del 23 de mayo de 1973, Exp. 978, sostuvo que “es evidente que, por lo menos, por razones de equidad y de justicia

distributiva quien ha sufrido un perjuicio causado por la Administración debe ser indemnizado, y ciertamente en el caso de autos la señora Vitalia v. De Pinilla no tiene por qué sufrir ella sola los daños producidos por un acto de la administración, legítimo desde luego, al cual fue tan extraña como cualquier otro ciudadano”. En la década siguiente se mantuvo el criterio adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad por daño especial y así, se condenó al Estado por la daños causados a una vivienda, con ocasión de en un operativo realizado en la ciudad de Medellín, con el fin de obtener la liberación de una persona que había sido secuestrada por un grupo subversivo. En época más reciente este criterio se ha sostenido entre muchas otras, en las condenas impuestas al Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por una menor durante un enfrentamiento de la Policía con un grupo guerrillero; la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes; el ataque terrorista perpetrado contra las instalaciones del DAS en esta ciudad, el 6 de diciembre de 1989; los daños causados a un inmueble contiguo a un cuartel de la Policía, en el cual se refugiaron sus agentes para repeler un ataque guerrillero; la reparación de los perjuicios causados a los propietarios de los inmuebles afectados al estallar un carrobomba dirigido contra las instalaciones de un batallón del Ejército en el municipio de Bucaramanga; la indemnización concedida a los propietarios

de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la calle 53 con carrera 30 de esta ciudad y al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones. Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción. En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teodulo Gelves Albarracín. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 11 de abril de 1978, Exp. 1567; del 20 de febrero de 1989, Exp. 4655 y del 13 de septiembre de 1991, Exp. 6453 REGIMEN DEL DAÑO ESPECIAL - Concepto / HECHO DE UN TERCERO - En el régimen del daño especial exonera de responsabilidad a la administración cuando sea causa exclusiva del daño En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño

especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal,

pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente. En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracin fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952)

Actor: JOAQUIN GELVES ROZO Y OTROS

Demandado: NACIONMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de abril de 1995, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta y a la menor ERIKA GELVES GELVES hija de la

víctima, y de los daños y perjuicios morales, ocasionados a MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES esposa de la víctima, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijo de la víctima, DESIDERIO GELVES

ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO

GELVES ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA

GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta, con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al Grupo de Guerrilla Mecanizado No.5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a mil (1000) gramos oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima; ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor ERIKA GELVES GELVES representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y

JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijos de la víctima y por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACIN, DOMINGA

GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES ALBARRACIN,

MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, hermanos de la víctima. “TERCERO: CONDENASE IN GENERE A LA NACION (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), a pagar los perjuicios materiales a JOAQUIN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, padres de la víctima y ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, menor representada por su madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor representada por su señora madre ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES, por la suma que se determine mediante el respectivo trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del C.P.C. en concordancia con el art. 307 ibídem, con base en las pautas dadas en los considerandos de esta providencia. “CUARTO: La presente sentencia deberá cumplirse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

“QUINTO: NEGAR la solicitud de condena a perjuicios materiales a favor de ANA MARIA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. “SEXTO: Inhibirse de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda formuladas por la menor ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, representada por su madre YAMILE RODRIGUEZ, a través de apoderado, por las razones expuestas en los considerandos de la sentencia. “SEPTIMO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOAQUIN GELVES ROZO,

CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, MARIA ANA DOLORES GELVES DE

GELVES, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, DESIDERIO GELVES

ALBARRACIN, DOMINGA GELVES ALBARRACIN, JESUS ERNESTO GELVES

ALBARRACIN, MARINO GELVES ALBARRACIN, DELFINA GELVES ALBARRACIN, JOAQUIN GELVES ALBARRACIN, RAUL GELVES ALBARRACIN, JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN, y las menores ERIKA GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, representadas por sus madres MARIA ANA DOLORES GELVES y YAMILE RODRIGUEZ, respectivamente, presentaron demanda contra la

NACION -Ministerio de Defensa, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 29 de abril de 1989 a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: La Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacionales responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados con la muerte de TEODULO GELVES ALBARRACIN, ocurrida como consecuencia natural y directa del ataque violento y exceso o abuso en el uso de las armas de dotación oficial, de propiedad del Estado, empleados por una patrulla militar al servicio del Grupo Mecanizado Maza No. 5, acantonado en Cúcuta, perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa habrá de pronunciarse por los daños causados a: JOAQUIN GELVES ROZO,

CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS

ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO

GELVES ALBARRACIN; MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES,

ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES

RODRIGUEZ. “SEGUNDA: Condénase a la Nación a pagar: “a) A MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ: daños y perjuicios materiales y patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante, más los intereses compensatorios de lo que

sumen desde la fecha en que el daño se produjo hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demuestre en el transcurso de este proceso. Subsidiariamente, solicito que esta condena sea proferida en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia condenatoria in genere. “En cualquiera de los casos anteriores, el pago se hará en pesos corrientes, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la sentencia. “b) A JOAQUIN GELVES ROZO y a CLAUDINA ABARRACIN DE GELVES los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y el lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino per cápita, por cuanto en calidad de padres del causante dependían totalmente en el aspecto económico. “c) A JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino, o en lo que se pruebe dentro del proceso o en la liquidación si la condena fuere en abstracto, por cuanto sus planes y programas comerciales desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables.

“d) A los mismos demandantes MARIA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRIGUEZ, y además a: JOAQUIN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACIN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESUS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUIN, RAUL y JOSE ANTONIO GELVES ALBARRACIN: daños morales: que son los que no pueden avaluarse económicamente (dolor, aflicción, angustia, congoja, etc., tanto presentes como futuros, daños y transtornos de la personalidad, malformaciones del carácter por carencias afectivas, falta de dirección paterna y fraterna, privación de la integridad del núcleo familiar) con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia, de mil gramos de oro fino para cada uno, de conformidad con el art. 1016 del C.P. “Gastos del proceso y los intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo cumplimiento, con la advertencia de que todo pago se imputará primero a intereses. “La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada”.

2. Fundamentos de hecho El 30 de abril de 1987, el señor TEODULO GELVES ALBARRACIN fue secuestrado en la ciudad de Cúcuta por cuatro hombres, quienes lo condujeron en su propio vehículo con destino al municipio de El Zulia. En la vía, frente a las instalaciones de

Carbocol, una patrulla del Ejército que pertenecía al grupo mecanizado Maza No. 5, le ordenó al conductor detener el vehículo, que marchaba a gran velocidad. El conductor obedeció esta orden, pero los ocupantes no accedieron a la requisa. El oficial al mando se aproximó a ellos y al observar que portaban armas comenzó a dispararles, al igual que lo hicieron los demás miembros de la patrulla, lo cual ocasionó la ruptura del tanque de la gasolina y el consecuente incendio del vehículo que causó la muerte tanto a los secuestradores como a la víctima del delito.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que como la menor Ana Paola Gelves Rodríguez no acreditó el parentesco que la unía con la víctima, dado que en el registro civil de su nacimiento no figura como hija de José Teodulo Gelves Gelves y tampoco demostró los perjuicios morales ni materiales sufridos con el hecho, no estaba legitimada por activa para presentar esta acción.

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y en los antecedentes jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, consideró el a quo que aunque los miembros del Ejército actuaron en cumplimiento de un deber legal al disparar contra los ocupantes del vehículo porque éstos les dispararon a aquéllos en momentos en que se disponían a realizar una requisa y que, además, desconocían la situación de secuestrado del señor Teodulo Gelves, la Nación debe responder por los perjuicios causados a los demandantes pues el daño sufrido por éstos es antijurídico, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución.

Condenó al pago de los perjuicios morales a favor de los demandantes y los materiales sólo a favor de los padres y la hija de la víctima, por considerar que en relación con los demás la dependencia económica no fue demostrada, pero se abstuvo de liquidar el valor de estos últimos, al advertir inconsistencias en el dictamen pericial relacionadas con los ingresos del fallecido, por lo cual fijó las pautas para que esa liquidación se realizara en el incidente respectivo.

4. Razones de la apelación 4.1. El apoderado de los demandantes solicita que en esta instancia se proceda a efectuar la condena de los perjuicios materiales en concreto, toda vez que existen bases suficientes para ello y que se imponga a favor de todos y cada uno de los demandantes, porque éstos se causaron y probaron efectivamente. 4.2. Por su parte, el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensasolicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Afirma que en ésta se modificó la causa petendi de la demanda, pues se fundamentó en la falla del servicio, en tanto que la sentencia tiene como sustento el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Agrega que el Tribunal tampoco debió dar aplicación al régimen de responsabilidad por daño antijurídico porque no está acreditada la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín, que bien pudo ser ocasionada por los secuestradores al verse descubiertos, o por los proyectiles disparados por los militares o como consecuencia

del incendio del vehículo, dudas que al no ser despejadas en el proceso impiden un fallo condenatorio en contra de la entidad demandada.

5. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia hicieron uso las partes.

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo. El apoderado de los demandantes controvirtió los argumentos expuestos en la apelación por la entidad demandada, con estas razones: a. En la sentencia no se varió la causa petendi, pues “no fue creación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva en el presente asunto”. Dicho régimen fue planteado tanto en la demanda como en el alegato de conclusión de la primera instancia. “Fue pues ostensible y evidente la intención de la parte actora para que al analizar la situación de hecho, jurídicamente pudiera tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad objetiva derivado del daño especial, así también se hubiese insinuado una falla del servicio”. b. De acuerdo con la prueba pericial que obra en el expediente, la muerte del señor Teodulo Gelves se produjo “por la explosión del tanque de la gasolina provocada sin duda por los disparos que los militares dirigían hacia el vehículo donde se movilizaban los secuestradores y el secuestrado”. Por lo tanto, la duda que plantea la parte demandada en relación con la causa de la muerte del mencionado señor no tiene ningún fundamento. c. A pesar de la legitimidad de la actuación de los miembros del Ejército, “el señor

Gelves Albarracín no tenía por qué soportar él solo los efectos perjudiciales de la actuación militar, se dio en su caso, con respecto a él, una desigualdad de las cargas públicas que permiten encuadrar lo sucedido dentro del régimen objetivo de responsabilidad denominado doctrinaria y jurisprudencialmente daño especial”. d. La negativa del Tribunal a reconocer la reparación por lucro cesante a la cónyuge del señor Gelves Albarracín desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. “En el sub judice el a quo desecha tal presunción pero lo hace sin pruebas concretas sobre el particular. Si bien se probó que la cónyuge sobreviviente tenía bienes que seguramente le reportaban alguna renta, lo cierto es que tales ingresos no fueron debidamente establecidos, ni se acreditó tampoco la actividad económica de la cual se sostenía independientemente la señora...como no se estableció tampoco que el esposo dejara de aportarle y colaborarle en los gastos personales y familiares. Considero que el perjuicio por lucro cesante bien puede tener ocurrencia inclusive en aquellos casos en los cuales la esposa sobreviviente tenía mayores ingresos que el cónyuge fallecido”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se afirma en la demanda que el señor Teodulo Gelves Albarracín falleció pocas horas después de haber sido secuestrado, durante el enfrentamiento armado que sostuvieron sus captores con miembros del Ejército que realizaban un retén sobre la vía CúcutaEl Zulia, por la que se desplazaban el secuestrado y sus captores, en el vehículo de propiedad de aquél.

II. Antes de entrar en el análisis de las pruebas que obran en el expediente, debe advertirse que en relación con las trasladas del proceso penal que se adelantó ante el juzgado veinticinco de instrucción penal militar, con sede en Cúcuta, Norte de Santander, sólo se tendrán en cuenta los documentos que allí obren y no hayan sido tachados por la parte demandada, pero no los testimonios que no hubieran sido ratificados en este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, porque tales pruebas fueron pedidas en la demanda, pero no en su contestación1.

III. En el caso concreto, se acreditó que el señor Teodulo Gelves Albarracín fue secuestrado en las horas de la mañana del 30 de abril de 1990, por un grupo de hombres armados que lo retuvieron en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta y lo obligaron a abordar su propio vehículo. Así lo declararon los señores Maritza Quintero Jaimes (fls. 78-79 C-1), Joaquín Gelves Rozo (fl. 81 C-1), Dominga Gelves Albarracín (fls. 83-84 C-1), Ana Aranzalez de Guzmán (fls. 86-87 C-1), María Trinidad Carrillo García (fls. 88-89 C-1) y Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C1), quienes se encontraban en el sitio donde se llevó a cabo la retención y presenciaron el hecho. Sus versiones son coherentes, verosímiles y no ofrecen ningún motivo de duda a la Sala.

La primera de las citadas, quien para la época de los hechos prestaba sus servicios como contadora al señor Teodulo Gelves Albarracín, relató así el hecho: 1 La Sala ha admitido el valor de la prueba testimonial trasladada de un proceso penal, a pesar de no haber sido ratificada en el proceso de reparación directa, cuando las partes aceptan que ésta haga parte del acervo probatorio, ya que no le es dado solicitar el traslado de esa prueba y luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma le resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad que en tal evento desconociera la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.). Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622), entre otras. “El día jueves treinta de abril eran como las once y veinte más o menos de la mañana...me llamaron...que me necesitaba don Teo, entonces yo entré a su oficina que está situada al fondo, cuando estaba en la oficina se acercaron a la puerta de la oficina de él dos hombres, uno alto y otro de estatura normal y le dijeron desde la puerta que querían hablar con él, don Teo les contestó que en el momento estaba ocupado...entonces ellos se retiraron y se estuvieron afuera, en el pasillo...cuando yo salí de la

oficina don Teo salió detrás de mí hasta el pasillo, cuando yo regresé él entraba a la oficina y entraron los mismos hombres, tenían morrales, armas, ellos sacaron las pistolas y lo amenazaron y lo esculcaron, lo pusieron contra la biblioteca con las manos en alto, le quitaron las llaves del carro, él opuso resistencia y lo golpearon y lo botaron al piso, luego lo subieron al carro que es de don Teodulo y se lo llevaron, a nosotros nos encerraron en un patio y nos dijeron que no nos moviéramos de ahí que habían puesto dos bombas”. También se demostró que el señor Teodulo Gelves Albarracín falleció por incineración el mismo día en que fue secuestrado. En el acta de levantamiento del cadáver practicado por la inspectora de policía del Zulia, Norte de Santander (fl. 5 C2), consta que el cadáver fue hallado en la “carretera de Cúcuta al Zulia”, “sentado”, “totalmente quemado”. La identificación del cadáver fue realizada por el odontólogo Sergio Sánchez Granados (fls. 124-125 C-1) y el médico Carlos Emilio Ramírez Montoya, quien se desempeñaba como radiólogo del hospital San Juan de Dios de Cúcuta y en razón de su oficio le practicó exámenes radiológicos a los restos de la víctima para lograr su identificación (fls. 249-250 C-1). Este último precisó que la causa de la muerte fue la incineración: “Se trató de una explosión muy severa que causó calcinamiento del cuerpo y mutilación por efecto de las llamas...en el cuerpo fueron

encontramos múltiples fragmentos metálicos que son los que determinan la presencia de un fenómeno explosivo, es decir, las esquirlas”. El médico legista en el informe de la necropsia (fl. 15 C-1), estableció igualmente que la causa de la muerte fue incineración: “Cadáver de sexo masculino totalmente incinerado. Hay ausencia de cabeza, ausencia total de costillas, esternón y vísceras torácicas, ausencia de 3 vértebras dorsal, columna vertebral dislocada, ausencia parcial de abdomen, vísceras abdominales incineradas, miembros totalmente quemados con ausencia de antebrazos y piernas. Las radiografías muestran múltiples fragmentos metálicos en músculos. La muerte se debió a incineración. Este cadáver se reconoció por exclusión con otros 4, por haberse encontrado una prótesis anterior y superior identificada por familiares y odontólogo como perteneciente a Teodulo Gelves y por ayuda radiográfica”. Además existe certeza de que la muerte se produjo durante un operativo militar realizado en la vía CúcutaEl Zulia, que cumplía el escuadrón C del grupo de caballería mecanizado No. 5 Maza, según el plan de operaciones diseñado por el comandante del grupo el 29 de abril de 1987, con el fin de “efectuar control de población civil, detectar tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, control y represión del sabotaje y terrorismo por parte de elementos subversivos” (fls. 196-197 C-1). En el informe rendido por el comandante del operativo, subteniente Freddy René

Duarte Pérez al comandante del grupo mecanizado No. 5 del Ejército Nacional (fl. 202 C-1), relató la forma como se produjo el enfrentamiento que terminó con la vida del señor Gelves Albarracín y los demás ocupantes del vehículo: “De acuerdo con la orden de operaciones No. 081 salimos a efectuar un patrullaje en la ruta No. 2...y a eso de las 11:30 horas me encontraba en el retén del Intra cerca al Zulia donde ordené un alto, a la vez que efectuáramos el retén con todas las medidas de seguridad... En ese momento entró al retén un vehícu