CE-54001-23-31-000-1995-09185-01(19911)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

/ LEALTAD PROCESAL/ VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA /

REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TRASLADADA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA TRASLADADA

DEL PROCESO DISCIPLINARIO / FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / INADMISIÓN DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA – No se cumplió [N]o se tendrá en cuenta la copia del proceso disciplinario (…) remitido por la Procuraduría Provincial de Cúcuta (…) porque no reúne los requisitos establecidos en el artículo 185 del C. de P. C., además fue solicitado como prueba, en este proceso, únicamente por la parte actora. Se advierte que el accionante en el proceso contencioso administrativo sólo fue llamado a rendir declaración en el procedimiento disciplinario, siendo la única oportunidad que tuvo para contar con su audiencia dentro del trámite del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 5 de junio de 2008; Exp. 16174; C.P. Enrique Gil Botero, de 20 de febrero de 1992; Exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002; Exp. 13476; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEALTAD

PROCESAL/ VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / VALORACIÓN

DE LA PRUEBA TRASLADADA / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL / FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / PROCESO PENAL / HOMICIDIO / MUERTE DE MENOR En el expediente obran copias auténticas del Proceso Penal (…) por el punible de homicidio (…) que contiene diferentes piezas procesales y probatorias que serán valoradas en esta instancia, pese a que fue una prueba solicitada por la parte demandante (…) la prueba trasladada será valorada, entendiendo que fue solicitada por las dos partes en el proceso, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal. (…) Conforme a lo anterior, se deja sentado que los medios de prueba que se trasladan son de tipo documental, los cuales han sido sometidos al principio de contradicción en la forma establecida en el artículo 289 del C. de P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de mayo de 2002;

Exp. 13476; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / VALORACIÓN PROBATORIA

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / FALTA DE JURAMENTO / INADMISIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INDAGATORIA Se excluyen de los testimonios analizados las diligencias de indagatoria puesto que ellas no pueden ser tenidas en cuenta ya que no han sido rendidas bajo juramento, no hay otro medio probatorio que las ratifique.

CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESATDO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de octubre de 1999; Exp.10948-11643, de 26 de enero de 2006, Exp. AG2001 213, de la Corte Constitucional, sentencias C832 de 2001, C333 de 1996, C892 de 2001, C864 de 2004, C037 de 2003, C619 de 2002, C918 de 2002.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIO DE

IGUALDAD / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / DIGNIDAD HUMANA / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA PRESUNTA / FALLA PROBADA /

DAÑO ESPECIAL / RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE

LAS CARGAS PÚBLICAS

[E]l daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución” . Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida. (…) en cuanto a la imputación exige

analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial – desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 9 de febrero de 1995; Exp.9550 y de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIO DE IMPUTABILIDAD / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA / IMPUTACIÓN OBJETIVA / POSICIÓN DE GARANTE / PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN /

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]n la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. (…) Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. (…) la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y

jurídico).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de febrero de 2005; Exp.14170 y de la Corte Constitucional, SU-1184 de 2001.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL / MUERTE DE MENOR / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / EJÉRCITO NACIONAL / USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / EXISTENCIA DEL DAÑO /

CAUSAL EXIMNETE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD Según se desprende de los hechos de la demanda cabría analizar el presente caso bajo el título de imputación de riesgo excepcional, teniendo en cuenta a) Que presuntamente la conducta que conllevó la muerte del menor (…) fue desplegada por miembros del Ejército Nacional. b) Que presumiblemente, el instrumento con el cual se propiciaron las heridas que desencadenaron en la muerte del citado menor, fue un arma de dotación oficial (Bayoneta). c) Que algunos de los presuntos autores del ilícito eran miembros activos del Ejército Nacional que se encontraban evadidos de la Guarnición correspondiente. (…) es necesario que en el expediente se pueda establecer la existencia de los elementos indispensables para proceda a declararse la responsabilidad extracontractual de la administración pública fundada en el título objetivo del riesgo excepcional, cuando se trata del uso

de armas de dotación oficial, o de actividades en las que se utilicen las mismas. Dichos elementos, según el precedente, son: a) la existencia del daño o lesión antijurídica, que se ocasiona a uno o varios individuos; b) la imputación de la responsabilidad con ocasión de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones, teniendo en cuenta dicho uso del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, “cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño”.

NOTA DE RELATORÍA: sentencia del 11 de febrero de 2009; Exp. 17145; C.P.

Mauricio Fajardo Gómez y del 20 de mayo de 2009; Exp. 17405; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / ACTO POR FUERA DEL SERVICIO /

CARACTERÍSTICAS DEL ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PRUEBA DEL USO

DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / SERVICIO MILITAR

[L]os soldados se encontraban departiendo entre ellos, recorriendo los bares de la zona, consumiendo bebidas embriagantes, algunos aseguran que estaban como drogados y buscando suministro de vicio, y organizados por grupos atracando y agrediendo a los transeúntes del lugar. Se llega a establecer que los soldados activos que participaron en los hechos se encontraban evadidos de la guarnición y vestidos de civil y es obvio que las actividades desplegadas no obedecen a la prestación del servicio para el cual fueron incorporados a las Fuerzas Militares. (…) no se demuestra plenamente que se trate de un arma de dotación oficial, ni que hubiese sido extraída por los soldados del batallón al cual pertenecían. (…) en lo atinente a la determinación de si un arma es de dotación oficial o no, el precedente de la Sala sostiene que si el arma es utilizada en la prestación del servicio, se presume que es de dotación oficial; por el contrario, si el arma es utilizada fuera de la prestación del servicio, corresponde al demandante probar esta naturaleza del arma.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de noviembre de

2001; Exp. 13883; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACTO POR FUERA DEL SERVICIO / MUERTE DE MENOR / INEXISTENCIA DEL NEXO CON EL SERVICIO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / AUSENCIA DE

IMPUTACIÓN / EJÉRCITO NACIONAL

[L]os soldados no estaban en el cumplimiento de un acto del servicio, toda vez que se evidencia que al momento de ocurrencia de los hechos los infractores se

encontraban, algunos evadidos de la guarnición y otros retirados del servicio, y la razón no era una misión oficial, sino, departir entre ellos, consumir bebidas embriagantes hasta terminar en la comisión de actos delictivos que no pueden ser imputados jurídicamente entidad demandada, esto es, no se logró demostrar la atribución jurídica del resultado dañoso a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-1995-09185-01(19911)

Actor: ADOLFO PONTON GARCES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 20 de septiembre de 2000 proferida por Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la que se dispuso: “PRIMERO: DENIEGASE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenase en costas a la parte demandante, tásense por secretaría”.

ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 Fue presentada el 27 de septiembre de 1995 por ADOLFO PONTON GARCES Y NOHORA TORO, en nombre propio y además en representación de sus

menores hijos ADOLFO PONTON TORO y CRISTIAN CAMILO PONTON TORO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se declarara responsable patrimonialmente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de la muerte del menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, causada con arma de dotación oficial accionada por un miembro del Ejército Nacional, en hechos sucedidos el día 1 de octubre de 1993, en el perímetro urbano de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander). 2 Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitó condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar, a ADOLFO PONTON GARCES, NOHORA TORO, ADOLFO PONTON TORO Y CRISTIAN CAMILO PONTON TORO, el valor de los perjuicios morales que sufrieron y sufren con motivo de la muerte de su hijo y hermano JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, equivalente a un mil (1.000) gramos oro fino para cada uno, al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 3 Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: El 2 de octubre de 1993, falleció el menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, a causa de las heridas que le propinó un soldado adscrito a la Brigada Móvil N° 2,

con arma de dotación oficial (Bayoneta), el día 1 de octubre del mimo año, fecha en la cual el menor, junto con sus padres, se encontraban en la acera del hostal donde se hospedaban en la ciudad de Cúcuta, cuando aparecieron 6 u 8 personas en estado de embriaguez y uno de ellos, soldado del Ejército en servicio activo, le dijo al menor, con palabras soeces, que se levantara porque estaba obstruyendo el paso, pero como éste hizo caso omiso, lo apuñaló con la bayoneta de propiedad del Ejército Nacional.

2. Actuación procesal en Primera Instancia. 1 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda mediante providencia del 18 de diciembre de 1995, la cual fue notificada personalmente al Procurador Judicial para Asuntos Administrativos del Tribunal, el 11 de enero de 1996, y al Ministro de Defensa en su condición de representante legal de La Nación, por conducto del Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander (art. 150-2 C.C.A), el 7 de febrero de 1996.

Se observa que la demanda se presentó dentro del término de caducidad de la acción. 2 El Procurador 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, mediante escrito de fecha 23 de abril de 1996, solicitó tener como prueba el oficio por medio del cual el Comandante del Grupo de Caballería da contestación al Oficio 049/96, y que por Secretaría se oficiase al Grupo de Caballería para compulsar copias auténticas de los procesos y actuaciones disciplinarias, frente a lo cual en fecha 5 de marzo de 1996, el comandante del Grupo de Caballería N° 5 “MAZA”, contestó

“(…) no se encontró ningún tipo de investigación penal o disciplinaria (…)” (fl.26 c1). La entidad demandada, en fecha 23 de abril de 1996, contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó que los hechos no le constan y en consecuencia deben probarse (fl.27 c1). La demandada solicitó como pruebas que se oficiara a los comandantes de la Brigada Móvil N° 2, y del Grupo Mecanizado N° 5 MAZA, para que informasen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la existencia de procesos penales o disciplinarios sobre los mismos. Y oficiar al Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar, para que informase la existencia de procesos penales en relación con los hechos (fl.28 c1). 3 Agotada la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 18 de junio de 1996 (fl 36-39 c1) del Tribunal de Norte de Santander. Con el informe de que no hubo acuerdo conciliatorio entre las partes se corrió traslado para alegar de conclusión por auto de 19 de enero de 1999 (fl 136-137 c1) El 4 de febrero de 1999 la parte demandante presentó los alegatos de conclusión agregando “que se encuentra probada la conducta a todas luces criminal, del soldado en servicio activo adscrito a la Brigada Móvil N° 2, que deja ver una ostensible falla del servicio, pues no existe razón alguna para que el citado militar portara en estado de embriaguez una arma de dotación oficial (bayoneta), y en un acto por demás arbitrario, injusto, innecesario, extremo y delictuoso diera muerte

al menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO (…) Que los autores de la muerte del menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO eran soldados activos del Ejército Nacional, que se encontraban evadidos de las instalaciones de Guarnición Militar, (…)” cita la providencia de fecha enero 9 de 1996, proferida por la Fiscalía General de la Nación Unidad Delegada ante el Tribunal Superior: “los militares estaban consumiento (sic) bebidas embriagantes y visitando los bares y prostíbulos del sector, especialmente uno llamado el “Paternon” cuando intempestivamente, (…) los soldados atacaron y agredieron a (…) así como a otras personas, entre otras un menor de edad de nombre JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, quien recibió una herida con una bayoneta militar en el abdomen, herida ésta que a la postre le causó la muerte (…) los procesados, luego capturados, tenían una especialísima posición de garantes frente a la sociedad y desconociendo ese rol, emprendieron contra personas inermes, causando la muerte de un inocente joven de solo catorce año (…)” y adicionalmente sostiene que los soldados confesaron dentro del proceso penal su estado de evadidos de la guarnición. (fl. 139-145 c1). El 4 de febrero de 1999 la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión señalando que existe un vacío absoluto dentro del proceso respecto a querer demostrar que el autor de la muerte del menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, fue un miembro del Ejército Nacional pues no se logró establecer su plena

identidad; tampoco está probado que la muerte de PONTO TORO haya sido ocasionada con una bayoneta militar; no hay claridad en las circunstancias en las que se produjeron los hechos; no se demostró la falla en el servicio y por el contrario está demostrada la ausencia de nexo causal, ya que los soldados que se encontraban en el lugar de los hechos no estaban en actos del servicio, ni con ocasión de él, ni tampoco se logró demostrar que el arma homicida fuese de dotación oficial, por ende no es imputable a la responsabilidad de la demandada y por el contrario nos podríamos encontrar frente a una exoneración cual es la “culpa personal” El Procurador 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, concluyó su concepto considerado: “si bien es cierto está demostrado que el menor JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO murió a causa de una herida que recibió en su cuerpo con un arma cortopunzante, es lógico que ello ocasiónó un daño a los actores; no es tampoco menos cierto que dentro de este proceso la responsabilidad de este daño no se le puede endilgar al Estado, pues en ningún momento se probó con certeza, que el autor del mismo, fuera uno de sus agentes, o que el elemento instrumental fue un arma de dotación oficial, rompiéndose en consecuencia el nexo causal entre el hecho y el daño”

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda considerando que no es posible determinar la responsabilidad estatal, puesto que, el caso que nos ocupa, fue el resultado de la comisión de un delito común, cuyos autores no pueden

relacionarse con la actividad estatal sino con la puramente personal de cada uno de ellos, que es lo que se conoce en la jurisprudencia como hecho de un tercero y se le considera como eximente de la responsabilidad del Estado, puesto que los militares que actuaron en los hechos delictivos, no estaban en servicio, no lo hicieron en cumplimiento de órdenes del servicio ni con ocasión de éste. En conclusión, el Tribunal consideró que el daño sufrido por el actor (sic), no es de la naturaleza de los indemnizables por el Estado, toda vez que éste se dio por el hecho exclusivo de un tercero y el arma homicida no era de dotación oficial.

1. No se demuestra que el instrumento ARMA BLANCA, sea de las características de un arma oficial de dotación BAYONETA y por el contrario obran pruebas que la describen como puñal o cuchillo, con lo cual se descartaría la responsabilidad por falla presunta.

2. Se demostró en el proceso y especialmente en los documentos llevados por la Procuraduría y las autoridades penales, que en los hechos participaron civiles y militares activos, sin que la responsabilidad criminal se hubiese podido endilgar a ninguno de los participantes, por ende, de ello se beneficiaron los militares activos.

Estos a su vez, no estaban en cumplimiento de órdenes oficiales, es decir no estaban en ese momento en desempeño del servicio, ni el daño se produjo con ocasión de éste. Los militares involucrados se encontraban de civil, no portaban uniforme o distintivo de las fuerzas militares, ni armas de dotación oficial.

3. Que efectivamente se causó un daño al menor y a su familia por su despiadada

muerte, pero que ésta entraría en la órbita de la responsabilidad personal de los integrantes del fatídico grupo que en un acto reprochable y condenable socialmente, producen la muerte de una persona inocente y de un menor, al que la sociedad entera y el Estado en particular están llamados y obligados a proteger.

4. Recurso de Apelación.

En oportunidad la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se despachen favorablemente las súplicas de la demanda. Los demandantes manifiestan que la sentencia impugnada deja un sabor amargo por la limitada y escueta valoración hecha por la Sala de Descongestión de las probanzas anexas al expediente. El argumento central del fallo lo hace consistir en que el arma con la cual se ocasionó el daño no era de dotación oficial. Olvida la sala que las armas de dotación oficial no solo son las armas de fuego, sino también las armas blancas (puñales) que utilizan los miembros de las fuerzas militares en campaña. Además deja de lado que los soldados se encontraban evadidos del servicio de la Guarnición Militar, como ellos mismos lo reconocen. En extenso, el apelante cita la providencia de enero 9 de 1996, de la Fiscalía General de la Nación Delegada ante el Tribunal Superior, que menciona que se trata de una bayoneta militar y que todos los capturados admitieron estar evadidos el día de los hechos y sostiene que estas circunstancias son corroboradas por el testimonio de FERNANDO OSPINA. Sostiene, entonces, que la muerte del menor fue causada por el comportamiento

irregular de varios soldados que se encontraban evadidos del servicio de la Guarnición Militar, que el medio instrumental con que se causó la muerte fue una bayoneta (puñal) militar, indebidamente sustraída del batallón donde pertenecían los soldados.

5. Actuación en segunda instancia. 1 El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 11 de mayo de 2001 y por auto del 01 de junio de 2001 se dispuso traslado para alegar de conclusión (fls.196-197 cp). 2 La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio. 3 La parte demandada en sus alegatos, considera que el fallo impugnado debe ser confirmado porque la situación probatoria no ha cambiado, y refiriendo los elementos axiológicos de la responsabilidad del Estado y las causales de exoneración, manifiesta que comparte totalmente el criterio sobre el cual fundamentó el Tribunal la Sentencia apelada y que las circunstancias obrantes en el expediente hacen concluir: 1.- NO se demostró que el instrumento ARMA BLANCA, fuera de las características de un instrumento de dotación oficial, como sería una bayoneta, que por el contrario obraron pruebas suficientes que describen como PUÑAL o CUCHILLO, con lo cual se descarta la responsabilidad por falla presunta. 2.- Se demostró que la participación no pudo endilgarse a los militares. Estos no se encontraban en desempeño de sus funciones, no portaban uniforme o distintivo de las Fuerzas Militares, ni armas de dotación oficial. 3.- Fue la comisión de un delito común, cuya comisión no puede relacionarse con la actividad estatal, sino un hecho personal, como es el HECHO DE UN

TERCERO.

CONSIDERACIONES 1 Competencia La Corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 20 de septiembre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.. 2 Se advierte por la Sala que no se tendrá en cuenta la copia del proceso disciplinario número 106-01050, adelantado por queja del señor ADOLFO PONTON GARCES y remitido por la Procuraduría Provincial de Cúcuta, que obra en el cuaderno de pruebas N° 4, porque no reúne los requisitos establecidos en el artículo 185 del C. de P. C., además fue solicitado como prueba, en este proceso, únicamente por la parte actora. Se advierte que el accionante en el proceso contencioso administrativo sólo fue llamado a rendir declaración en el procedimiento disciplinario, siendo la única oportunidad que tuvo para contar con su audiencia dentro del trámite del mismo1. En el expediente obran copias auténticas del Proceso Penal N° 10193 que se adelantó contra FREDDY YAÑEZ MONSALVE Y OTROS, por el punible de homicidio de JOSÉ GIOVANNY PONTON TORO, que contiene diferentes piezas 1 “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de

contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002, exp. 13476 procesales y probatorias que serán valoradas en esta instancia, pese a que fue una prueba solicitada por la parte demandante, aunque esta constatado que la entidad demandada en la contestación manifestó lo siguiente: “Que por secretaría del Tribunal, se libre oficio al Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar, (…) a fin de que informe si en ese Despacho cursa o cursó investigación penal por los hechos que originaron la presente demanda; en caso positivo remitirá copia autentica de las mismas. Si en ese Despacho no se encuentran tales diligencias o por competencia fueron rendidas o otro (sic), se servirá informar a cuál y la Dirección del Juzgado en donde reposan, y una vez obtenido lo anterior, el Tribunal se servirá oficiar para obtener el expediente” (fl.28 c1).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada será valorada, entendiendo que fue solicitada por las dos partes en el proceso, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal2. Conforme a lo anterior, se deja sentado que los medios de prueba que se trasladan son de tipo documental, los cuales han sido sometidos al principio de contradicción en la forma e