CE-54001-23-31-000-1995-09194-01(2909-05)-2010

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causales / ENTIDADES PUBLICAS - Por no tener personería jurídica le corresponde a la entidad territorial comparecer al proceso / LLAMADO EN GARANTIA - La entidad territorial carece de legitimación para plantear una nulidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - No prospera Conforme lo ha dicho esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación en contra de las sentencias ejecutoriadas, en tanto permiten invalidar una sentencia que ha producido plenos efectos jurídicos y por consiguiente rompe con el principio de la cosa juzgada y por lo mismo, las decisiones sobre este tópico, son de carácter excepcional, restrictivo y sometidas a las causales taxativamente previstas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. Las causales de nulidad de la sentencia se encuadran en dos grupos: el primero, “las originadas en error en que se incurre en la etapa decisoria, que contiene vicios propios de la sentencia”; y, el segundo, “las originadas en errores graves y no saneados del proceso, en que se incurrió antes de entrar para fallo y que no pueden ser otros que los señalados por la ley como causales de nulidad durante la época en que se desarrollo el proceso.” El artículo 149 del C.C.A., prevé que las entidades públicas deben comparecer en los procesos contencioso administrativos debidamente representados. En el presente asunto se vinculó al Municipio de Ocaña, entidad territorial que tiene personería jurídica no sólo para las actividades mencionadas por el actor sino también para comparecer en juicio. Finalmente, conviene señalar que el recurrente carece de

legitimación para plantear, a través del recurso extraordinario de revisión, una nulidad que beneficia a la Personería Municipal, pues, él concurrió al proceso como llamado en garantía; es más, la existencia de una nulidad sólo la puede alegar quien resulte afectado con ella.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 54001-23-31-000-1995-09194-01(2909-05)

Actor: NAYIBE TORRES MENDOZA Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA - SANTANDER Decide la Sala el recurso de extraordinario de revisión interpuesto por el llamado en garantía en el proceso de la referencia, señor Francisco Antonio Coronel Julio, quien actúa en causa propia, contra la sentencia de única instancia de 30 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda, incoada por NAYIBE TORRES MENDOZA contra el Municipio de

Ocaña, Norte de Santander. ANTECEDENTES LA DEMANDA La demanda inicial estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 018 de 31 de mayo de 1995 proferida por el Personero Municipal de Ocaña, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Auxiliar

Administrativo de la Personería Municipal. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; pagarle los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y cesantías dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada con sus respectivos aumentos salariales; que para todos los efectos legales, se declare que no ha habido solución de continuidad; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Decreto 01 de 1984. A folio 37, presentó adición de la demanda en la que solicitó que se actualice los valores monetarios dejados de percibir con los reajustes salariales certificados por el DANE. Para fundamentar las pretensiones, la demandante expuso los siguientes hechos: Laboró en la Personería Municipal de Ocaña desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 31 de mayo de 1995 en el cargo de Auxiliar Administrativo, fecha en que se produjo el acto de insubsistencia de su nombramiento en virtud de la Resolución No. 018 de 1995. Durante su permanencia en el cargo, realizó sus funciones con idoneidad, eficacia, dedicación y responsabilidad. El 1 de marzo de 1995, hubo cambio de Personero Municipal. Dicho funcionario manifestó su intención de desvincular el personal que venía laborando allí por lo que, una vez posesionado, creó un ambiente de desprestigio por corrupción acudiendo a los medios de comunicación para ello. El Personero, constriñó a los funcionarios para que presentaran sus cartas de renuncia o de lo contrario, los declararía insubsistentes.

La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, no se produjo por razones del buen servicio sino por la necesidad de vincular personas allegadas a él por lo que la Resolución No. 018 de 1995 fue decretada con abuso y desviación de poder, falsa motivación y lesionando derechos de la actora. La persona que la remplazó, no concursó pues el Personero no convocó a concurso alguno. La reestructuración administrativa utilizada como argumento para la desvinculación del personal, nunca se llevó a cabo pues en el período laborado por la actora, el Concejo Municipal no recibió, ni estudió, ni aprobó proyecto que ordenara la reestructuración administrativa de la Personería Municipal. A folio 29, la entidad demandada llamó en garantía al Personero Municipal de la época señor Francisco Antonio Coronel Julio por ser el funcionario que expidió el acto administrativo que desvinculó a la demandante y por auto de 17 de enero de 1997 fue admitido por el Tribunal. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, con la demanda inicial, se citaron las siguientes: De la Constitución Política de Colombia: Artículos 2, 3, 6, 25 y 125; 84 del Decreto 01 de 1984. LA SENTENCIA CENSURADA El Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 129 a 146 Cdno. 2): Consideró que se encontraba demostrado dentro del proceso que la actora era una “funcionaria de libre nombramiento y remoción” (sic) por lo tanto, estaba

sujeta a la facultad discrecional de que gozaba la autoridad nominadora de declarar su nombramiento insubsistente por considerar que su permanencia no era necesaria, acto que se presume legal y emitido en aras del buen servicio; sin embargo, estas presunciones admiten prueba en contrario pues la decisión tomada por el nominador pudo haber sido arbitraria o con desviación de poder. Relacionó y resumió el contenido de los testimonios recibidos dentro del proceso e indicó que estos elementos probatorios le permiten deducir que la decisión tomada en el acto administrativo no fue expedida conforme con los dictados legales que la informan, por ello, dedujo que el acto administrativo acusado se encuentra incurso en la causal de anulación de desviación de poder. El funcionario motivó su decisión, pese a no estar obligado a hacerlo, señalando en forma expresa las razones para desvincularla, entre ellas, la falta de comunicación a la Comisión del Servicio Civil del nombramiento en provisionalidad de la actora cuando este no es un motivo de retiro y, el vencimiento del plazo de los 4 meses a partir del nombramiento lo que tampoco es cierto porque esta situación administrativa está condicionada a la convocatoria de un concurso de méritos para proveer el cargo vacante y mientras esta condición no se cumpla, salvo que se presente una causal de retiro estipulada en la ley, la persona nombrada en provisionalidad permanecería en el cargo. Concluyó que el Personero desconoció los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad establecidos en el artículo 209 de la C.N., que deben guiar la función pública pues, al tomar la decisión no obró de acuerdo a esos principios y la

motivación del acto tendría fines ocultos y por ello sería responsable el señor Francisco Antonio Coronel, como llamado en garantía, en su calidad de Personero Municipal de Ocaña. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Francisco Antonio Coronel Julio, actuando en nombre propio y en su condición de llamado en garantía, en escrito de 11 de octubre de 2004, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 30 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda. Invocó la causal prevista en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “Son causales de revisión …6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [...]”. Consideró que el fallo del Tribunal cuando ordena reintegrar a la actora, está violando reiterada jurisprudencia en casos similares del Consejo de Estado, y que, además, recientemente el Tribunal de Cundinamarca se había pronunciado sobre el tema en sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 2001-2368 donde reiteraba que la provisionalidad estaba dirigida a la continuidad del servicio público más no generaba estabilidad en el empleo. El a quo basó su sentencia en el sólo dicho de la parte actora y el concepto del Ministerio Público sin hacer un análisis del acervo probatorio. En los testimonios no se leen las conclusiones y juicios por los cuales se basó el Tribunal para fallar, tampoco se ven razones ideológicas, políticas o de otra índole que den certeza al

fallador. Aseveró que el concurso para proveer los cargos si se había cumplido conforme a lo establecido en la ley de carrera administrativa pero que este hecho no se había podido probar ante el Tribunal ni ante el Superior porque el fallo carecía de la doble instancia. La orden de reintegro de la actora se opone a la jurisprudencia, “es una orden compleja” (sic) pues ese cargo se había cubierto mediante convocatoria de concurso público. Las normas Constitucionales citadas como violadas, y el artículo 84 del C.C.A. no se referían a la declaratoria de insubsistencia por lo que no podía el fallador entender que era un real concepto de violación; entonces, si las normas jurídicas que amparaban su derecho, no fueron citadas, se debía entender que los actos administrativos están amparados con la presunción de legalidad. Citó, in extenso, al Consejo de Estado y a la Corte Constitucional en pronunciamientos relacionados con la Teoría de los motivos y finalidades, su evolución jurisprudencial, los criterios de procedencia en acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para concluir que la demandante debió citar la norma que “en verdad corresponde” y no limitarse a citar el artículo 84 del C.C.A., de ahí que el concepto de violación este “fuera de lugar y de foco”. La demandante alegó que tenía derecho a “permanecer en el servicio oficial”, aserto que carece de alguna sustentación. Igualmente afirmó que la declaratoria de insubsistencia se hizo “con abuso y desviación de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene, con vicios de desviación de poder, falsa motivación

y, además, lesionando” sus derechos, es decir, que alude sólo a “una falsa motivación” la que, no se puede deducir de lo probado en el proceso ni se desprende de las normas violadas y concepto de violación y que, en todo caso, si se hubieran alegado correctamente, no hacía falta una reestructuración para separar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Conforme con la Ley 136 de 1994, las Personerías Municipales y Distritales tienen, entre otras, autonomía administrativa y presupuestal, nombran y remueven, de conformidad con la ley, los empleados y funcionarios de sus dependencias por lo que, no pueden los Municipios proveer los cargos de las Personerías ni disponer sobre el presupuesto de ellas. Si ello era así, la demanda adolece de un vicio de carácter sustancial insubsanable que genera confusión para el cumplimiento de ella y que por ello solicitó que fuera revisada. Consideró que se le había impuesto al Municipio obligaciones que no estaba en capacidad legal de cumplir, tema que había sido tratado en la tutela presentada por la Alcaldía de Ocaña; sin embargo, el Alcalde cumpliendo con el fallo, expidió la Resolución No. 170 de 17 de mayo de 2004 donde ordena reintegrar a la actora en un cargo que no corresponde a la estructura del Municipio, pues la funcionaria y el cargo no eran del resorte de la Alcaldía. Concluyó que nunca se le corrió traslado a la Personería para que se hiciera parte en el proceso y que participara como parte impugnante, lo que conduce a una falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

La actora, dentro del proceso, presentó escrito de contestación del recurso extraordinario de revisión en el cual mediante auto de fecha 14 de febrero de 2008 se le ordenó acreditar abogado que la representara. La demandante no constituyó apoderado y por auto de 1 de agosto de 2008 se ordenó tener por no contestado el recurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero indicar que el recurso de revisión respecto del caso sub júdice es procedente pues se trata de un fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, en única instancia (Artículo 185 del C.C.A.). El llamado en garantía al recurrir en revisión invoca como fundamento de su demanda, la causal 6ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57, cuyo tenor literal es el siguiente: “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”. Conforme lo ha dicho esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación en contra de las sentencias ejecutoriadas, en tanto permiten invalidar una sentencia que ha producido plenos efectos jurídicos y por consiguiente rompe con el principio de la cosa juzgada y por lo mismo, las decisiones sobre este tópico, son de carácter excepcional, restrictivo y sometidas a las causales taxativamente previstas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. El anterior rigor, obviamente se sustenta en la inmutabilidad que debe prevalecer

respecto de las sentencias ejecutoriadas con el fin de hacer realidad los principios de seguridad y certeza jurídica que gobiernan un Estado de derecho y especialmente la administración de justicia, con el único propósito de mantener la paz y el orden social. Conforme a lo anterior, en cuanto a la causal antes transcrita, desde hace más de cuatro lustros esta Corporación se ha pronunciado con respecto al alcance de la misma, invocada como fundamento de la impugnación extraordinaria, especialmente en lo atinente a la expresión “nulidad en la sentencia”, coligiéndose que esta se origina, bajo los siguientes supuestos: 1) Cuando el proceso se ha terminado anormalmente (desistimiento, transacción o perención); 2) En un proceso suspendido; 3) Cuando el fallo es adoptado por un número de votos diferentes al previsto en la ley, o que, no aparezca firmado por la totalidad de los Magistrados; 4) Cuando se condena a quien no figura como parte; 5) Cuando se “provea sobre aspectos que no corresponden” por falta de jurisdicción o competencia; 6) Cuando el fallo se emite de forma inmotivada1; y 7) en general, las causales de nulidad establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, que las causales de nulidad de la sentencia se encuadran en dos grupos: el primero, “las originadas en error en que se incurre en la etapa decisoria, que contiene vicios propios de la sentencia”; y, el segundo, “las originadas en errores graves y no saneados del proceso, en que se incurrió antes de entrar para fallo y que no pueden ser otros que los señalados por la ley como causales de nulidad

durante la época en que se desarrollo el proceso.”2. Ahora bien, el llamado en garantía, en procura de obtener la revisión de la sentencia recurrida y el correspondiente pronunciamiento sustitutivo por parte de ésta Corporación, señala que existe nulidad en la sentencia porque el a quo no tuvo en cuenta precedentes de esta Corporación y de la Corte Constitucional, que señalan que el retiro de los provisionales se puede realizar de manera inmotivada. 1 Ver, entre otras, sentencia de 6 de julio de 1988, expediente No. 011, actor: LEONIDAS PINZON ACOSTA, Consejero Ponente Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA. 2 Sentencia de 9 de diciembre de 1986, Consejero Ponente Dr. JAIME ABELLA ZARATE. La Sala no comparte el criterio del llamado en garantía, porque si bien el precedente judicial tiene importancia en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto busca la aplicación del principio constitucional de igualdad, no tiene la fuerza vinculante que le quiere imprimir el recurrente como sustento de un recurso extraordinario de revisión. La jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, conforme al artículo 230 de la Carta Política, pero ello no significa que pueda fundarse un recurso extraordinario de revisión en el hecho de que una sentencia se haya apartado de un precedente de esta Corporación. En tal evento no se produce una nulidad originada en la sentencia, pues la causal de nulidad se refiere a contrariar una decisión tomada dentro del mismo proceso. Empero la existencia de precedentes verticales que contengan apreciaciones disímiles a las del inferior, per sé, no hace nula la sentencia.

Además, si en gracia de discusión, se aceptara que el Tribunal desconoció los precedentes de esta Corporación o de la Corte Constitucional no se configura la causal de nulidad originada en la sentencia porque la presunta interpretación errónea del juez por no acatar precedentes no es causal de revisión de la sentencia, conforme a los artículos 188 y 189 del C.C.A. En suma, no se dan los presupuestos para que el llamado en garantía pueda recurrir en revisión la sentencia proferida por el Tribunal, conforme a las normas antes invocadas. De otro lado alega el recurrente que, conforme con la Ley 136 de 19943, las Personerías Municipales y Distritales tienen, entre otras, autonomía administrativa y presupuestal, nombran y remueven, de conformidad con la ley, los empleados y funcionarios de sus dependencias por lo que, en este caso, la Personería del Municipio de Ocaña debió ser vinculada al proceso para que participara como parte impugnante, además de que el Municipio no paga de su presupuesto ni vincula a un empleado que no fue vinculado por el ente territorial. 3 “ARTÍCULO 181. FACULTADES DE LOS PERSONEROS. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaría, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.”. El artículo 149 del C.C.A.,4 prevé que las entidades públicas deben comparecer en

los procesos contencioso administrativos debidamente representados. En el presente asunto se vinculó al Municipio de Ocaña, entidad territorial que tiene personería jurídica no sólo para las actividades mencionadas por el actor sino también para comparecer en juicio. El hecho de que no se hubiese convocado a la Personería, como impugnante que, se repite, carece de personería jurídica para comparecer en juicio, no hace el proceso nulo. Es más, se insiste, la entidad territorial, Municipio de Ocaña, concurrió al proceso a través de su representante legal y pudo pedir la comparecencia de la Personería y, en todo caso, alegar el vicio en este momento no es procedente, porque ya se considera saneado (artículo 140, parágrafo del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 165 del C.C.A.). Finalmente, conviene señalar que el recurrente carece de legitimación para plantear, a través del recurso extraordinario de revisión, una nulidad que beneficia a la Personería Municipal, pues, él concurrió al proceso como llamado en garantía; es más, la existencia de una nulidad sólo la puede alegar quien resulte afectado con ella (artículo 143, ibidem). Bajo los razonamientos anteriores, el recurso, por la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., resulta impróspero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 4 El Decreto 01 de 1984, vigente al momento de incoar la demanda previó: “ARTICULO 149. REPRESENTACION

DE LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan.

PRIMERO: No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el llamado en garantía, señor Francisco Antonio Coronel Julio, quien actúa en causa propia, contra la sentencia de única instancia de 30 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, que accedió las pretensiones de la demanda, incoada por NAYIBE

TORRES MENDOZA contra el Municipio de Ocaña, Norte de Santander.

SEGUNDO: Desglósese y devuélvase la caución otorgada por la recurrente.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ