CE-54001-23-31-000-1996-10279-01(26368)-2014

CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Rectificación y pavimentación de la vía que de Ocaña conduce a Zulia, municipios del Departamento de Norte de Santander / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito entre el Instituto Nacional de Vías como entidad convocante y las Sociedades Cromas e Incoequipos como contratistas / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Por cobro de impuesto de guerra a sociedades contratistas / IMPUESTO - Contribución Especial o impuesto de guerra / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIALCreado mediante Decreto expedido 8 años después de suscrito el contrato de obra / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Gravamen del 5% aplicado a contratos de obra pública / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto de contribución especial Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A. celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984. (…) El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas veces en plazo y otras en valor (…) En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984 a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes. (…) El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contratoel Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No.

1.515 de 4 de agosto de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto (…) Contrato No. 0621 celebrado el 28 de diciembre de 1984 entre el Fondo Vial Nacional y la firma Arinco Ltda., cuyo objeto lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector OcañaEl Tarra, de la carretera Ocaña – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento COBRO DE IMPUESTO - A sociedades contratistas por parte de entidad contratante / COBRO DE IMPUESTO - Mediante deducciones sobre pagos de obras correspondientes a contratos adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley que creó el impuesto / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones estipuladas por las partes al suscribir el contrato de obra / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para condenar al Instituto Nacional de Vías a reembolsar los pagos por concepto de impuestos de contribución especial asumidos por el contratista El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor total de $115’186.948.63. (…) Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una

ruptura del equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAEn contratos de obra pública celebrados por establecimientos públicos de orden nacional / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - En controversias surgidas por actos precontractuales proferidos por entidades estatales que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente / CONTRATOS ESTATALES - Su naturaleza depende de las entidades que lo suscriban / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto / OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del

presente asunto FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 EQUILIBRIO FINANCIERO - Cambio de concepción / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Puede reconocerse a cualquiera de las partes / EQUILIBRIO FINANCIERO - Relación establecida por las partes al momento de celebrar el contrato para que concurran derechos y obligaciones equivalentes en el desarrollo de su ejecución / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Garantiza que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y financieras estipuladas en la oferta / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Doble dimensión / DOBLE DIMENSION DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Equivalencia objetiva entre las correlativas prestaciones y mantenimiento de las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato La institución del equilibrio financiero del negocio jurídico se concibió como un privilegio en cabeza del contratista particular que buscaba salvaguardar sus intereses económicos del poder dominante que investía a la entidad estatal contratante, poder que se traducía en el ejercicio de las potestades excepcionales otorgadas a esta última por el ordenamiento jurídico. (…) ese entendimiento sufrió una variación al aceptar que el restablecimiento de las cargas económicas del contrato podía reconocerse en cabeza de cualquiera de los extremos que concurrieran a la relación jurídico negocial, tal cual lo consagró el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, al disponer que cuando procediera la modificación

unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes (…) la noción del equilibrio económico de los contratos estatales permite identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. NOTA DE RELATORIA: En relación con el equilibrio económico financiero de los contratos estatales, consultar sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 14461, MP. Danilo Rojas Betancourth

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 20

ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto mediante deducciones a pagos de obras adicionales que debieron ser utilidades del contratista / ADICIONES A CONTRATO DE OBRA PUBLICAPor catorce ocasiones dado que se requería la ejecución de obras complementarias / CONTRATOS ADICIONALES - Se suscribieron con sujeción a los precios estipulados en el contrato inicial / IMPUESTO DE GUERRA - Creado luego de celebrarse contrato inicial / CONTRATOS ADICIONALES - No generaron utilidades al contratista por estar suscritos bajo los mismos precios del contrato inicial sin tener en cuenta la creación del impuesto de guerra / CREACION DE IMPUESTO DE GUERRA - Luego de celebrado el contrato inicial y en vigencia de contratos adicionales Si bien al momento de suscribir varios de los contratos adicionales las sociedades contratistas conocían acerca de la existencia y vigencia del tributo, lo cierto es que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No.

0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje, por cuanto el impuesto constituía un nuevo ítem que no podía incluirse dentro de la adición en valor, todo lo cual dio lugar a que en el presente evento se presentara la ruptura del equilibrio económico del contrato COBRO DE IMPUESTO DE GUERRA - Deducciones del 5% de las utilidades dirigidas al contratista / IMPUESTO DE GUERRA - No fue incluido en los precios estipulados en contratos adicionales dado que se suscribieron con sujeción a los valores del contrato inicial / PRECIOS UNITARIOS DE CONTRATO INICIAL - No podían variarse por las partes al suscribir contratos adicionales por prohibirse dicha modificación en cláusula contractual En la cláusula cuarta del negocio jurídico, las partes estipularon que podrían suscribirse contratos adicionales cuando las circunstancias especiales justificaran la necesidad de modificar el precio y el valor del contrato, sin que por esta circunstancia fuera viable variar los precios unitarios del contrato principal (…) la Sala encuentra demostrado que el Invías procedió a retener el 5% correspondiente a la contribución especial respecto de los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que les sirvió como soporte jurídico. COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - No constituye una causal de rompimiento del equilibrio económico contractual / ROMPIMIENTO

DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Para su configuración es necesario acreditar que el gravamen impactó la economía del contrato y ocasionó un desbalance al sinalagma negocial / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Inexistente por acreditarse pago de la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista A pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato.” (…) no basta con demostrar que la creación del tributo tuvo lugar durante la ejeución contractual y su asunción por parte del contratista, pues es fundamental además acreditar que dicho gravamen impactó la economía del contrato al punto de ocasionar un verdadero desbalance al sinalagma negocial que comportara una pérdida o frustrara su sana expectativa de obtener la correspondiente ganancia

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

PAGO DE OBRAS EJECUTADAS - Acreditado con acta de liquidación bilateral del contrato / COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Se realizó mediante deducciones del 1.2% del valor total del contrato / COBRO DE IMPUESTO DE GUERRA - Se ejecutó con base en un mínimo porcentaje del valor total del contrato / IMPUESTO DE GUERRA - No se acreditó su deducción al rubro de utilidades El acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada válidamente durante el

debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la providencia que abrió el proceso a pruebas. En el contenido del acta en referencia se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a $9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista. (…) una retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista, desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una ruptura al equilibrio financiero del mismo. (…) además de corresponder las sumas retenidas a un mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro tipo de circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a tal punto que lo agotaran

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-31-000-1996-10279-01(26368)

Actor: SOCIEDADES CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el veinticinco (25) de julio dos mil tres (2003), mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. “SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 6 de agosto de 1996 por las Sociedades Cromas S.A. e Incoequipos S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a las sociedad que represento la suma de $115’186.948.63, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que las sociedades que represento tuvieron que pagar por concepto de la contribución especial o impuesto de guerra. “2. Se condene igualmente al Instituto Nacional de Vías a pagar a las sociedades que represento por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $115’186.948,63, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a las sociedades que represento desde las fechas en que tuvieron que

hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial. “3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a las sociedades que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligadas a pagar por razón de la contribución especial o impuesto de guerra a que se refiere esta demanda. “4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a las sociedades en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. “5.- En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder los contratistas atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. ”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A.

celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984. 2.2. El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas veces en plazo y otras en valor, conforme lo refleja el siguiente cuadro: Contrato No. 274 de 1987 Contrato Adicional No. 1 Contrato No. 487 de 1987 Contrato Adicional No. 2 Contrato No. 208 de 1988 Contrato Adicional No. 3 Contrato No. 178 de 1989 Contrato Adicional No. 4 Contrato No. 323 de 1990 Contrato Adicional No. 5 Contrato No. 004 de 1991 Contrato Adicional No. 6 Contrato No. 363 de 1991 Contrato Adicional No. 7 Contrato No. 913 de 1991 Contrato Adicional No. 8 Contrato No. 153 de 1993 Contrato Adicional No. 9 Contrato de cesión No. 1159 de 1993 Contrato No. 113 de 1994 Contrato Adicional No. 10 Contrato No. 291 de 1995 Contrato Adicional No. 11 Contrato No. 552 de 1995 Contrato Adicional No. 12 Contrato No. 621-13-84 de 1995 Contrato Adicional No. 13 OTROSI del 8 de noviembre de 1995 Contrato No. 621-14-84 de 1995 Contrato Adicional No. 14 2.3. En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984 a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes. 2.4. El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contratoel Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto. 2.5. El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor total de $115’186.948.63. 2.6. Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una ruptura del equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato. 2.7. A la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban las obras contratadas.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante invocó como vulneradas los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; el artículo 86 del Decreto-ley 222 de 1983; el numeral 1 del artículo 5, numeral 8 del artículo 4, numeral 5 del artículo 25, articulo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1495, 1496, 1602, 1603, 1604, 1613 del Código Civil; y los artículos 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del

Código de Comercio. Como sustento de la transgresión de las normas invocadas, el demandante argumentó que los contratos estatales comportan el principio de conformidad con el cual los negocios jurídicos legalmente formados son ley para las partes y, en ese sentido, estimó que si bien el ordenamiento otorga a la Administración privilegios distintos de lo que se encuentran investidos los particulares, de la misma forma reconoce el derecho a los contratistas de equilibrar las cargas en orden a preservar la naturaleza contractual de la relación. Adujo que al asunto en controversia resultaban aplicables las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión y, en tal virtud, debían restablecerse las condiciones económicas imperantes al momento de celebrar el contrato principal, esto es, cuando no existía el impuesto de guerra.

4. Actuación procesal. 4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda por auto del 24 de septiembre de 1996 y mediante providencia del 2 de diciembre del mismo año admitió la adición al libelo introductorio. 4.2. Por auto del 16 de julio de 1997 se ordenó la apertura y práctica de pruebas.

5. Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍASse opuso a las pretensiones de la demanda considerando que las retenciones efectuadas se llevaron a cabo con fundamento en la ley, circunstancia que impide concluir que la entidad al realizarlas actuó por fuera del marco legal. Agregó que el contrato principal se celebró en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, por lo que no hay lugar al pago

de los intereses pretendidos por el demandante. Así mismo propuso las siguientes excepciones: Cumplimiento de un mandato legal. Afirmó que el INVIAS ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 104 de 1993, prorrogada hasta 30 de diciembre de 1997. En consecuencia sostuvo que la adición al valor del contrato No. 621, refleja que las partes libremente manifestaron su voluntad para continuar con la ejecución de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Ocaña – el Tarra, lo cual conduce a señalar que bilateralmente se aceptaron las implicaciones que ello comportaba en cuanto costos fijos y variables, incluyendo las obligaciones tributarias y, más concretamente, la contribución especial o impuesto de guerra. Inexistencia de la obligación. Consideró que resultaba inadmisible pretender que el Invías asumiera una falta de previsión imputable al contratista, quien, en últimas, es el que maneja sus propios costos, máxime cuando el desconocimiento de la Ley 104 de 1993 no constituye una excusa válida que la ampare. En esa línea indicó que la expedición de la referida normativa no fue un acto oculto y, por lo tanto, mal podría catalogarse como un hecho imprevisible e irresistible que derivara la imposibilidad de reconsiderar los costos y demás gastos ponderables al momento de suscribir los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la aludida norma legal.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 17 de agosto de 2000, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las

partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión. En el término concedido las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió concepto en el cual solicitó desestimar las pretensiones de la demanda por considerar que el contrato No. 621 de 1984 se celebró con anterioridad a la vigencia de la disposición que creó el impuesto de guerra y de las normas que los reiteraron, circunstancia que en modo alguno equivale a afirmar que las sociedades contratistas no estuvieran obligadas a asumirlo al suscribir los respectivos contratos adicionales que se efectuaron estando en vigor la Ley 104 de 1993. Al respecto, la vista fiscal advirtió que en cada una de las adiciones al precio del contrato se incluyó el valor o porcentaje de utilidad del contratista y en los comprobantes de pago se evidencia que los descuentos se realizaron con base al valor de las adiciones en dinero efectuadas al contrato principal. A luz de lo expuesto concluyó que no existe ruptura del equilibrio económico del contrato, pues al contratista se le liquidó el valor de la contribución con base al valor total de las adiciones, a lo cual añadió que las mismas se suscribieron de común acuerdo y debieron estar precedidas del respectivo estudio y análisis cualitativo y cuantitativo que permitiera establecer los costos y la utilidad del contratista. Así mismo observó que dentro del valor de la adición se encontraba implícita la contribución de 5%, el valor de los gastos y las ganancias.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el día 25 de

julio de 2003 a través de la cual resolvió el litigio en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia. Al realizar el correspondiente recorrido probatorio, encontró acreditada la celebración del contrato No. 621 y sus adicionales; así también que mientras estaba en ejecución, el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los Decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, Ley 104 de 1993 y Ley 241 de 1995. De allí que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del impuesto, el contratista debió contribuir con este pago, debiendo el INVIAS recaudarlo. En ese punto consideró que, en el curso del contrato, las partes convinieron ampliarlo, corriendo con las cargas negociales tendientes a definir los términos económicos y temporales en que se modificaba la relación jurídica inicialmente pactada. Por último sostuvo que el contrato inicial, en efecto, se suscribió con anterioridad a la fecha de expedición del gravamen, pero no así sus adicionales a los que según el texto de la misma Ley 104 les resulta extensiva la contribución.

8. El recurso de apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos: Sostuvo que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor, se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al

impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje. Siguiendo ese orden, el libelista indicó que si bien es cierto que cuando los contratistas suscribieron los contratos adicionales en valor conocían la existencia de la ley que estableció la contribución o impuesto de guerra, también lo es que no podían tenerlo en cuenta al fijar los precios unitarios para los contratos adicionales, en atención a que éstos no se les podían incluir factores diferentes a aquellos que el contratista tuvo en cuenta en el momento de presentar su propuesta, porque así lo ordenan las normas y el contrato principal, de manera que dichas adiciones en realidad constituían una adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato de obra. En ese orden de ideas afirmó que la imprevisión no radicó en que al momento de suscribir los contratos adicionales no existiera el impuesto, sino en el hecho de haber tenido que pagarlos sobre el valor de dichas adiciones cuyo cálculo se realizó con base en los valores incorporados al momento de celebrar el contrato inicial, época en la cual no existía dicha carga tributaria. Añadió que no se presentaron mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, en tanto esas mayores cantidades surgieron de una deficiente estimación de las cantidades requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato. Por otro lado anotó que a diferencia de lo ocurrido en la demanda promovida por Pavimentos Colombia Ltda., en este caso particular se formuló una pretensión subsidiaria encaminada a obtener la revisión de precios del contrato de manera

que el análisis del este asunto no podría seguir la misma suerte de aquel al que se ha hecho referencia.

9. Actuación en segunda instancia. 9.1. Mediante auto del 27 de febrero de 2004 la Sección Tercera de esta Corporación concedió al apelante el término de tres días para sustentar e recurso de alzada. 9.2. Cumplido lo anterior, en providencia del 18 de septiembre de 2004, se admitió el recurso de apelación. 9.3. Por auto del 29 de octubre de 2004, se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La parte demandante, mediante escrito allegado oportunamente, solicitó tener como alegaciones los mismos argumentos expuestos en la sustentación del recurso. Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión dentro del término legal y, en esa oportunidad, reiteró las razones de oposición manifestadas en etapas procesales precedentes. El Ministerio Público guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante. Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato de obra No. 0621 de 1984, celebrado de una

parte por las sociedades Cromas S.A. e Incoequipos y de otra por el Instituto Nacional de Vías, cuya naturaleza jurídica, en el último caso, corresponde a la de un establecimiento público, del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 de 1992 y, en esa medida, tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 19931. 1 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los

departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. “(…).” Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la j