CE-54001-23-31-000-1997-11766-01(2047-10)-2011

TERMINACION NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Retiro del servicio / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Procedente para proveer cargo de carrera / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al escalafonado en carrera El nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-11766-01(2047-10)

Actor: MARTA IMELDA GRECO GELVEZ Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 25 de febrero 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES MARTA IMELDA GRECO GELVEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la nulidad del Oficio 461 de 30 de agosto de 1996 suscrito por el Gerente de la Caja de Previsión Social, por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, en el cargo de Asesor Jurídico. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declare la nulidad del retiro hasta que se ordene su reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: La señora Marta Imelda Greco Gelvez ingresó al servicio de la Caja de Previsión Social de Norte de Santander, mediante Resolución No. 0342 de 1° de marzo de

1993, en el cargo de Secretaria General. Mediante Resolución 0058 de 1° de febrero de 1995 fue nombrada en el cargo Asesora Jurídica de la Entidad, y por Resolución 3796 del mismo año fue nombrada nuevamente en provisionalidad en el mismo cargo. En virtud de la Ley 27 de 1992 surgió un expectativa de de inscripción en carrera administrativa, motivo por el cual la Gerencia de la Caja de Previsión Social de Norte de Santander realizó los trámites correspondientes ante el Servicio Civil, entidad que devolvió la documentación en consideración a que se trataba de empleados del área de la Salud regida por la Ley 10 de 1990. Posteriormente la documentación fue remitida al Ministerio de Salud y en 1994 informó que la inscripción extraordinaria se surtió solamente para los servidores que cumplían los requisitos exigidos por la Ley 10 de 1990. Los demás continuaron en calidad de provisionales, y se ordenó abrir convocatoria para concurso. Entre el Gerente de la Caja Departamental de Previsión de Norte de Santander y el Médico Director Científico, se presentó un enfrenamiento, situación que posteriormente desencadenó el retiro de la actora a través del Oficio 461 de 30 de agosto de 1996 suscrito por el Gerente de la entidad. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 25, 29, 53, 125 y 305 de la Constitución Política, Ley 27 de 1992, Ley 10 de 1990, Decreto 1334 de 1990, Decreto 1790 de 1990 y Decreto 1762 de 1990.

Como concepto de violación de las normas invocadas como violadas, expresa que con su retiro se vulneró el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general los empleados de las entidades del Estado son de carrera administrativa, sin embargo pese a que la documentación de la señora Marta Imelda Grego Gelvez fue remitida para su correspondiente inscripción en el escalafón de carrera, no se surtió en consideración a los postulados de la Ley 10 de 1990, motivo por el cual ella tenía que ser llamada a concurso para el cargo que venía desempeñando, concurso que nunca se realizó. El Gerente de la Caja de Previsión Social del Norte de Santander hizo un despido masivo de 8 funcionarios, incluyendo a la demandante y contrató otros 12 empleados en reemplazo de ellos, como consecuencia de un enfrentamiento personal con su antecesor en el cargo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la provisionalidad tiene lugar mientras se realiza la designación por el sistema de concurso de méritos. Sin embargo, dicho nombramiento no impide que el servidor pueda ser retirado hasta que se provea el cargo de manera definitiva, sin que ello le genere fuero de estabilidad alguno al empleado designado bajo esta figura. La simple acreditación de las calidades laborales y de experiencia de la demandante no son razones suficientes para determinar su permanencia en el servicio, máxime cuando no resultó favorecida dentro del proceso de selección. Respecto de la desviación de poder concluyó que la parte demandante no logró

probar que los fines de la expedición del acto de retiro fueran ajenos al buen servicio o que se debiera a compromisos políticos o burocráticos. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento, en síntesis en que: Señala que respeta pero no comparte los argumentos plasmados en la sentencia de primera instancia, y pone de presente un pronunciamiento de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar de 30 de agosto de 2004 en contra de la Caja de Previsión del Departamento de Norte de Santander, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda, partiendo de unos fundamentos de hecho y de derecho iguales, además el pronunciamiento del Ministerio Público fue favorable, tal y como sucedió como en este proceso. Para resolver, se CONSIDERA ANA BEATRIZ PEÑUELA RIAÑO solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 461 de 30 de agosto de 1996 suscrito por el Gerente de la Caja Departamental de Previsión de Norte de Santander, por la cual se terminó su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Asesora Jurídica en la Entidad. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al retirarla del servicio, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Decreto 2400 de 1968 prevé: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente establece: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse

insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin superar el concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En tal evento, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de iguales formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera

administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Del caso concreto Mediante Resolución No. 0342 de 1° de marzo de 1993, la señora MARTHA IMELDA GRECO GELVEZ fue nombrada en el cargo de Secretaria General en la Caja Departamental de Previsión de Norte de Santander. Por Resolución 0058 de 1° de febrero de 1995 fue nombrada como Asesora Jurídica de la misma entidad. A través de Resolución 3796 de 28 de diciembre de 995 fue nombrada en provisionalidad en el mismo cargo. Mediante Oficio No. 461 de 30 de agosto de 1996 el Gerente de la entidad demandada le informó que una vez vencido su nombramiento en provisionalidad quedaría desvinculada, es decir a partir del mes de agosto de 1996. Obra a folio 64 oficio DAFP/CS/510/97 de 9 de septiembre de 1997, suscrito por el secretario de la Comisión Seccional del Servicio Civil en el cual certifica que la señora Marta Imelda Greco Gelvez no aparece inscrita en carrera administrativa ni

se encuentra en trámite. El Ministerio de Salud infirmó a folio 81 que los cargos de Secretaria General y Asesora Jurídica “para la época de vigencia del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que reorganizó el Sistema Nacional de Salud, tenían la categoría de empleos de libre nombramiento y remoción, y no de carrera administrativa. ” En consecuencia, para la Sala es claro que la actora desempeñaba un empleo al cual no accedió por concurso público, caso en el cual su vinculación tenía el carácter de provisional. Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que, como se dijo, es procedente el retiro de los provisionales a través de acto igual que al que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, razón por la cual no prospera el cargo formulado por la parte actora. Ahora bien, respecto de la desviación de poder alegada, es necesario probar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio, caso en el cual es preciso demostrar los verdaderos fines para la expedición del acto. Siendo así, en el particular la demandante debe la actora probar que los fines de su retiro son de orden político. A folios 49 a 61 obran los testimonios de los señores EMPERATRIZ BOTELLO

FIGUEROA, ÁLVARO SUAREZ LAGOS, MARITZA COROMOTO GRIMALDOS

CUBEROS, NOHEMÍ RIDRÍGUEZ GELVES, ARACELLY CASTILLA TRIGOS,

JESÚS EMILIO AYALA HERNÁNDEZ, ISABEL CONTRERAS ORTEGA y

YOLANDA SÁCHEZ NAVARRO.

De acuerdo con las declaraciones de NOHEMÍ RODRÍGUEZ GELVES (fl.56),

ARACELLY CASTILLA TRIGOS (fl. 58), JESÚS EMILIO AYALA HERNÁNDEZ (fl.

59), ISABEL CONTRERAS ORTEGA (fl.60), YOLANDA SÁCHEZ NAVARRO

(fl.61), la causa del retiro de la actora obedeció a que su nombramiento en provisionalidad cumplió su término. El señor ALVARO SUAREZ LAGOS quien se desempeñó como Gerente de la Entidad hasta julio de 1996, en relación con las causas del retiro de la actora expuso que su sucesor en el cargo procedió a declarar su insubsistencia, sin embargo no afirma ni señala de manera inequívoca que la causa de la desvinculación obedeciera al altercado entre él y quien lo reemplazó en el cargo el Gerente de la entidad. La señoras EMPERATRIZ BOTELLO FIGUEROA (fl. 49) y MARITZA COROMOTO GRIMALDOS CUBEROS (fl. 54), declararon que el retiro de la actora tuvo relación con el inconveniente que se suscitó entre el Gerente anterior y el que para ese momento desempeñaba el cargo. Del análisis de las anteriores declaraciones no es posible establecer que el retiro de Marta Imelda Greco Gelves obedeciera al inconveniente surgido entre los funcionarios que desempeñaron la Gerencia de la entidad, en consideración a que para la mayoría de los declarantes el motivo del retiro consistió en que el

nombramiento en provisionalidad se venció. Tampoco demostró que con su retiro se hubiera desmejorado el servicio. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO