CE-54001-23-31-000-1997-12915-02(0205-11)-2011

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL - Facultad discrecional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-12915-02(0205-11)

Actor: RIGOBERTO MEJIA AGUILAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por RIGOBERTO

MEJÍA AGUILAR contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. ANTECEDENTES Rigoberto Mejía Aguilar, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de la Resolución No. 00732 de 3 de marzo de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con lo previsto en el Decreto 262 de 1994, modificado por el Decreto 574 de 1995. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo como agente de la

Policía Nacional; así mismo, pidió que le fueran reconocidos y pagados salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo. También, solicitó el reconocimiento y pago de mil gramos oro, a título de compensación, por los perjuicios causados con ocasión de su retiro del servicio activo. Y, finalmente pidió que se ajustaran las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ingresó a la Policía Nacional como agente alumno desde el 20 de enero de 1983. Se dice que, desde su ingreso a la Policía Nacional se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. El Director de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 00732 de 3 de marzo de 1997, retiró al actor del servicio activo, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 262 de 1994, modificado por el Decreto 574 de 1995. Manifestó que, el acta del Comité Evaluador de Oficiales Subalternos que recomendó el retiro del servicio del demandante no realizó un estudio pormenorizado y detallado de su hoja de vida tal como lo exige la jurisprudencia constitucional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 86, 87, 90, 216, 218, 220, 228 y 230. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. Del Decreto 574 de 1995, el artículo 11. Del Decreto 262 de 1994, el artículo 27. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la facultad discrecional tradicionalmente ha permitido que la administración oculte los verdaderos móviles que la llevan a retirar del servicio activo a miembros de la fuerza pública con hojas de vida intachables. Manifestó que, la potestad discrecional se interpreta de forma equivocada si ella conduce a la arbitrariedad o al capricho de la administración, en este sentido, no existe disculpa para que la Dirección General de la Policía al expedir la Resolución No. 00732 de 3 marzo de 1997 se haya apartado del principio de legalidad que rige a todas las actuaciones administrativas. Sostuvo que, el Comité Evaluador de Oficiales Subalternos no analizó la situación particular y concreta del demandante, esto es, su excelente desempeño durante el período en que permaneció vinculado al servicio de la Policía Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 53 a 55): Se refiere en primer lugar, a que el acto acusado fue expedido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994 razón por la cual, no se

observa una desviación de poder o falsa motivación como lo alega el señor Rigoberto Mejía Aguilar en la demanda. Precisó que, el Director de la Policía Nacional se encontraba facultado para ordenar el retiro del servicio del demandante, sin necesidad de motivar el acto mediante el cual así lo dispuso, toda vez que el mismo se presume expedido por razones del servicio la cuales el demandante no logró desvirtuar en el caso concreto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 162 a 175): Sostiene el Tribunal, que el acto acusado fue expedido por el Director General de la Policía en uso de la facultad legal que le confieren los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto 574 de 1995, esto es, el retiro por razones del servicio al personal de agentes de la Policía Nacional, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Manifestó que, del resumen de la hoja de vida del actor arrimado al expediente, no se advierte un desempeño con inmediatez a la fecha de su retiro que se pueda calificar como excepcional y de reconocido mérito, razón por la cual no es cierto que la decisión de haber retirado al actor del servicio activo resultara contradictoria o desproporcionada como se afirma en el escrito de la demanda. Finalmente sostuvo, que no resulta necesario que la autoridad en ejercicio de la potestad discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública manifieste o

exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para adoptar este tipo de medidas, toda vez que, éstos se entienden intrínsecos en la decisión de retiro. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que en los casos donde se pretenda controvertir la legalidad de esta clase de decisiones, le corresponde a la parte actora probar el desmejoramiento del servicio lo que no ocurrió en este caso, por lo que a juicio del Tribunal las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 178 a 188): Argumenta el recurrente, que la facultad discrecional con que cuenta la administración para contrarrestar la indisciplina y la corrupción al interior de las entidades públicas no resulta ser absoluta, dado que su ejercicio siempre debe estar en consonancia con la Constitución Política y la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Precisó que cuando la administración adopta una decisión con fundamento en su facultad discrecional, por regla general, invoca la expresión “por razones del servicio” la cual, constituye una negación de las verdaderas razones y fundamentos que sustentan la decisión lo que, en la práctica, impide que la persona afectada pueda controvertir en sede jurisdiccional su legalidad. Agregó que, la Corte Constitucional, en relación con la expedición de actos administrativos discrecionales ha sostenido que no basta aducir razones en abstracto para retirar del servicio a un miembro de la fuerza pública pues en cada

caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la justificación que ponga al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo que así lo disponga, de tal forma que en estos casos la motivación se constituye en un presupuesto esencial del derecho de defensa. Finalmente indicó, que en el acta No. 284 de 24 de febrero de 1997, del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, se observa la falta de discusión y análisis de la conducta del actor durante el tiempo que estuvo al servicio de la entidad demandada, siendo evidente que la verdadera intención de la entidad era su retiro sin consideración de ningún tipo. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejercitó correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida. Acto Acusado Resolución No. 00732 de 3 de marzo de 1997, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo, del Agente Rigoberto Mejía Aguilar, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con lo previsto en el Decreto 262 de 1994, modificado por el Decreto 574 de 1995. (fl. 41 a 43). Hechos probados De acuerdo con la hoja de servicios, expedida por la Dirección de Recursos

Humanos de la Policía Nacional, el actor ingresó a dicha institución el 20 de enero de 1983 como Agente Alumno (fl. 34). El 24 de febrero de 1997 el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, mediante Acta No. 284/97 recomendó el retiro del servicio del actor, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 44 a 45). Teniendo en cuenta lo anterior, el 3 de marzo de 1997, el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 00732 ordenó el retiro del actor por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional de conformidad con lo previsto en el Decreto 262 de 1994, modificado por el Decreto 574 de 1995 (fl. 41 a 43). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se dispuso con fundamento en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6, numeral 2, literal f, del Decreto 574 de 1995, en cuyo tenor se establece: Del Decreto 262 de 1994: “ARTÍCULO 26. RETIRO. Artículo derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 - Artículo modificado por el artículo 5 del Decreto 574 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización.

ARTÍCULO 27. CAUSALES DE RETIRO. Artículo derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 - Artículo modificado por el artículo 6 del Decreto 574 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: a) Por solicitud propia; b) Por llamamiento a calificar servicios; c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial; d) Por incapacidad profesional; e) Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez; b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c) Por conducta deficiente; d) Por destitución; e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días; f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; g) Por muerte.“.

Del Decreto 574 de 1995: “ARTÍCULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.”.

De la facultad de retiro de los miembros de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General Tratándose del retiro del servicio, previsto en el literal f del artículo 27 del Decreto 262 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 547 de 1995, debe decirse que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio. En estos eventos, la autoridad que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad. En punto del tema del retiro discrecional del servicio, estima la Sala1 que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica, de los

cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro discrecional del servicio es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. 1 Al respecto pueden verse las sentencias de 18 de noviembre de 2010. Rad. 0948-2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y 12 de agosto de 2010 Rad. 1613-2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el

artículo 36 del C.C.A. EL CASO CONCRETO El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante la medida adoptada mediante el acto impugnado se aleja de las razones del buen servicio, toda vez que está demostrado que la Dirección General de la Policía no contó con un análisis exhaustivo de su desempeño durante el tiempo en que estuvo vinculado como Agente a la Policía Nacional, esto mediante la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de dicha institución. Sobre este particular, estima la Sala que en efecto el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, exige que previamente a la decisión de retirar a los agentes de la Policía Nacional, la Dirección General deberá contar con la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias

de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.”. Bajo estos supuestos, se observa que a folio 44 del expediente, figura el acta No. 284/97 de 24 de febrero de 1997 mediante la cual el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos recomendó por razones del servicio el retiro absoluto del demandante del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, razón por la cual ajuicio de esta Sala su retiro no se trató de un procedimiento arbitrario sino de una decisión que se presume fundada en razones del servicio, pues dentro del proceso no se acreditaron motivos diferentes que determinaran la recomendación y posterior retiro del actor. Así se lee en la citada acta:

“POLICÍA NACIONAL

COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUBALTERNOS

Santa Fe de Bogotá D.C., 24 de febrero de 1997 Abierta la sesión por el señor Brigadier General Director Docente de la Policía Nacional, Presidente del Comité, se procede a dar cumplimiento al artículo 11 del decreto 574 del 04 de abril de 1995, en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto

del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal de agentes que a continuación se relacionan, adscritos a la unidad que en cada caso se indica:

AG. MEJÍA AGUILAR RIGOBERTO 5030003 DENOR (…).”.

En este mismo sentido, en relación con el argumento del actor según el cual el acta del comité de evaluación de Oficiales Subalterno debe ser motivada y notificada, estima la Sala que esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que el retiro del servicio, de los miembros de la Fuerza Pública, por facultad discrecional, no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presumen en aras del buen servicio. Sobre el particular, resulta oportuno señalar que esta Sección en sentencia2 de 21 de mayo de 2009, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 05-8380, ya tuvo oportunidad de pronunciarse frente a este tópico resaltando que, dentro del procedimiento especial regulado para el retiro del personal de la fuerza pública como consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional, no se contempla la exigencia de motivar y notificar la actuación que precede a la decisión mediante la cual se adopta tal determinación. Así se lee en la providencia en cita: “(…) Durante el ejercicio de la potestad discrecional no es necesario que la Autoridad Administrativa, y en este caso la Policía Nacional, manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el

retiro del servicio, sin que ello pueda ser considerado como arbitrario o abusivo, del mismo modo no existe la obligación de notificar el inicio de la actuación administrativa, citar a terceros interesados, practicar pruebas, y en general garantizar los derechos de Audiencia y Defensa tal como lo prevé el Título II del Código Contencioso Administrativo, como lo pretende interpretar el demandante, pues justamente el artículo 1 ibídem prevé que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, siendo incompatibles con la discrecionalidad para el retiro del servicio. (…)”. Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice no se puede inferir que la entidad demandada utilizó en contra del actor incorrectamente la causal del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía, pues como quedó visto la administración cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, esto es, contar con la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, la cual consta en el acta No. 284/ de 24 de febrero de 1997, visible a folio 44 del expediente. Reitera la Sala que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha reiterado que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre, en principio, con la carga de la prueba.

La desviación de poder debe tener un definido respaldo probatorio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración 2 Al respecto también puede verse la sentencia de 25 de noviembre de 2010. Rad. 0938-2010. M.P. Dr. Víctor Alvarado Ardila. tuvo para expedir el acto enjuiciado son ajenos a los que la ley señala para tal efecto. Así, como en este caso no se probó que la administración actuara con desviación de poder al retirar del servicio al demandante ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del servicio por su retiro, se mantiene incólume la presunción de legalidad de la Resolución No. 00732 de 3 de marzo de 1997. De la idoneidad y buen desempeño del actor Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas,

que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, conforme los cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor, visible a folio 27 del expediente, se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio. Por las razones que anteceden se confirmará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por RIGOBERTO MEJÍA AGUILAR contra

la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ