CE-54001-23-31-000-1998-00717-01(0808-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Asistente administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar Toledo / ASISTENTE ADMINISTRATIVO - Naturaleza / ASISTENTE ADMINISTRATIVO - Cargo de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Antecedente jurisprudencial / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que bajo los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, incluso en la Ley 443 de 1998, la situación del nombrado provisionalmente se asemejaba a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectuaba en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenía las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debía estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en

condición de provisionalidad. En consecuencia, de acuerdo con las normas vigentes al momento de declararse insubsistente el nombramiento del demandante el retiro del servicio para los empleados provisionales podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requería ser motivado, vale decir, no debía expresar las causas del retiro, como lo hizo el Hospital “Pedro Antonio Villamizar” de Toledo (Norte de Santander) en el caso concreto. (…) Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en este proveído, de acuerdo con las normas vigentes al momento en que se produjo el retiro del demandante, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predicaba fuero de estabilidad alguno similar al que les asistía a los empleados escalafonados, razón por la cual se podía disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998

CARGA DE LA PRUEBA - No ejercitada / PRUEBAS - Necesaria para que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción / DESVIACION DE PODER - No demostrada Se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo

contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor, como Asistente administrativo del Hospital “Pedro Antonio Villamizar” de Toledo (Norte de Santander), y mucho menos como se sostiene en el escrito de la demanda, que en su reemplazo hubiera sido designada una personas sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo de Asistente Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-1998-00717-01(0808-10)

Actor: JAIRO ENRIQUE CASTELLANOS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD, DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y SERVICIO DE SALUD DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de diciembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda formulada por JAIRO ENRIQUE CASTELLANOS contra la Nación, Ministerio de Salud, departamento de

Norte de Santander, Servicio de Salud de Norte de Santander. ANTECEDENTES El señor Jairo Enrique Castellanos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de la Resolución Nº 0560 de 30 de marzo de 1998 por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, Norte de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía, sin solución de continuidad, y reconocer y pagar el valor de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro. Basó su petitum en los siguientes hechos: Sostuvo el demandante, que mediante Resolución No. 196 de 3 de febrero de 1997, fue nombrado en el cargo de Asistente Administrativo en el Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo. Manifestó que, desde su ingreso al Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo se

destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes. Argumentó que, con posterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C387 de 1996, el cargo que venía desempeñando el demandante pasó a ser de carrera hecho que, con posterioridad, fue confirmado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Salud mediante Circular No. 30 de 28 de abril de 1997, en la que se indicó que: “en las Empresas Sociales del Estado solamente son de libre remoción los cargos de Director o Gerente, Subgerente y Secretario General”. Expresó que, a través de la Resolución Nº 0560 de 30 de marzo de 1998, la Jefatura del Servicio Seccional de Salud declaró insubsistente el nombramiento del demandante, sin que mediara evaluación de su rendimiento o existiera una verdadera justificación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 53, 121, 122, 123, 124, 125 y 126. De la Ley 61 de 1987, los artículos 5 y 6. El Decreto 1222 de 1993. El Decreto 256 de 1994. El Decreto 167 de 1998. Al explicar el concepto de violación se argumenta que la entidad demandada transgredió el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral del señor Jairo Enrique Castellanos, al impedirle que solicitara su inscripción en el sistema de la carrera administrativa. Se afirma que, el acto acusado desconoció los principios de la función pública al

vincular, en reemplazo del demandante, a una persona que no reunía los requisitos para el desempeño del cargo de Asistente Administrativo. Manifestó que, con ocasión de la sentencia de 22 de agosto de 1996 de la Corte Constitucional, el cargo de Asistente Administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo hace parte del sistema de la carrera administrativa razón por la cual, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, debía hacerse de forma motivada, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 4 de la Ley 27 de 1992, en la Ley 61 de 1987 y el Decreto Ley 694 de 1975. Reiteró que, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Circular No. 30 de 28 de abril de 1997 preció que de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C387 de 22 de agosto de 1996 el cargo de Asistente Administrativo era de carrera administrativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Salud del departamento de Norte de Santander contestó la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con base en las razones que se resumen así (fls. 37 a 42): Alega que, los planteamientos del actor carecen de veracidad y se fundamentan en apreciaciones subjetivas en tanto el cargo que venía desempeñando era de libre nombramiento y remoción, por lo que su situación jurídica se regía por la Ley 27 de 1992 y decretos reglamentarios. Recordó que, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 preceptúa que el nombramiento de un empleado que no pertenezca al sistema de la carrera

administrativa, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin necesidad de motivar el acto administrativo que así lo dispone. Formuló las excepciones de ineptitud de la demanda con fundamento en la indebida representación legal de las partes demandante y demandada, y la de caducidad de la acción, al considerar que la misma había sido formulada por fuera de los términos legales previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para tal efecto. Por su parte, el Ministerio de Salud dio contestación oportuna a la demanda solicitando que se negaran las pretensiones, planteando los siguientes argumentos (fls. 75 a 80): Advierte que, en virtud de la autonomía consagrada por la Constitución Política a favor de los entes territoriales, el Ministerio de Salud no tiene competencia para incidir en la toma de decisiones relacionadas con el manejo administrativo de dichos entes y mucho menos con la administración de su personal, razón por la cual, no está llamado a responder por las posibles fallas en que hubieran podido incurrir las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Salud. Bajo estos supuestos, sostuvo que no es posible endilgar al Ministerio de Salud responsabilidad sobre actos que no expidió y sobre los que no tuvo ninguna injerencia, lo que en el caso concreto configura una falta de legitimación en la causa por pasiva. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 3 de diciembre de 2009, negó las pretensiones de la demanda, teniendo como sustento las siguientes razones (fls. 215 a 230):

Considera que la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por el Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander, está llamada a prosperar solamente frente a esta entidad demandada, por cuanto la misma no posee personería jurídica para actuar y no tiene capacidad para ser parte en el proceso, sino a través del departamento de Norte de Santander ente territorial con capacidad jurídica. Indicó que las excepciones propuestas por el Ministerio de Salud, inexistencia de la obligación y la falta de legitimación en la causa, también tienen vocación de prosperidad, por cuanto dicha entidad no tuvo injerencia alguna en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del accionante, en vista de tratarse de una entidad del orden nacional y cuyas funciones están claramente señaladas en el artículo 4 del decreto 1292 de 1994. De otra parte, no encontró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva con relación al Departamento de Norte de Santander, pues según los Decretos 056, 350 y 694 de 1975, los Servicios Seccionales de Salud son dependencias técnicas que carecen de personería jurídica, y la responsabilidad derivada de los actos que expidan o de las actividades que realicen, es imputable a la persona jurídica cuya estructura administrativa integran, en este caso, al departamento de Norte de Santander. Observa que el demandante fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, por lo que no estaba amparado por ninguna forma relativa de estabilidad y su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivación. En tal sentido, precisó que, el Jefe del Servicio de Salud de Norte de Santander contaba con la facultad de remoción de

funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad sin que ello implique la expedición irregular del acto administrativo. Afirma que no es necesaria la motivación del acto administrativo que desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, pues se presume que el nominador conoce y confía en las calidades y condiciones del aspirante para el desempeño de las funciones, que redundan en la correcta prestación del servicio. Señala que la declaratoria de insubsistencia sin motivación también se justifica, en la necesidad de la administración de contar con un mecanismo rápido y eficaz para retirar del servicio a servidores públicos sin estabilidad, en aras del mejoramiento del servicio. Consideró el Tribunal que, no existe plena prueba de la existencia de las causales de desviación de poder y falta de motivación, por lo que la presunción de legalidad del acto administrativo no fue desvirtuada por la parte demandante, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior providencia (fls. 233 a 241): Sostiene que, el Tribunal incurre en una contradicción al concluir que si bien el actor se desempeñaba en un cargo de carrera, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento y sin motivación. Reiteró el demandante que, la facultad del nominador para retirar empleados no es excusa para violentar sus derechos laborales, ni autorización para adoptar tal decisión sin motivación alguna. Manifestó que, la motivación de los actos administrativos constituye una garantía que evita la arbitrariedad y el abuso de la autoridad en el ejercicio incluso de la

facultad discrecional motivo por el cual, dentro del Estado Social de Derecho no hay lugar a la expedición de actos administrativos inmotivados, mucho menos cuando comprometen y lesionan derechos laborales como en el caso concreto. Precisó que, teniendo en cuenta que el cargo de Asistente Administrativo que venía desempeñando el demandante hacía parte del sistema de la carrera administrativa, su nombramiento no podía darse por terminado en cualquier momento y, mucho menos, sin explicar las razones que llevaron a la administración a adoptar tal decisión. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si al demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo Norte de Santander, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y fue expedido por razones del servicio público, bajo la normatividad vigente al momento de expedición del acto administrativo demandado. El acto administrativo acusado Resolución Nº 0560 de 30 de marzo de 1998 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Enrique Castellanos en el cargo de Asistente Administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, del departamento de Norte de Santander (fl. 10). Hechos probados A través de la Resolución Nº 0196 de 3 de febrero de 1997, el señor Jairo Enrique Castellanos fue nombrado en el cargo de Asistente Administrativo para el Hospital

Pedro Antonio Villamizar de Toledo, en el departamento de Norte de Santander (fl. 8). Mediante Resolución Nº 0560 de 30 de marzo de 1998, se declaró la insubsistencia el nombramiento del señor Jairo Enrique Castellanos en el cargo de Asistente Administrativo, del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo Norte de Santander (fl. 10). De la naturaleza del empleo de Asistente Administrativo. El legislador mediante la Ley 10 de 10 de enero de 1990, “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, estableció la clasificación de los empleos existentes en las entidades destinadas a la prestación de los servicios de salud en el país. Así se observa en el artículo 6 de la citada normatividad: “ARTICULO 26. CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de

1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los de Director, Representante

Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleos de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. “. En este mismo sentido se observa que, el Presidente de la República mediante el Decreto 1921 de 5 de agosto de 1994, estableció la estructura de las entidades del subsector oficial de la salud territorial, y precisó en su artículo 2 los diferentes niveles existentes en las plantas de personal de los organismos y entidades del sector salud, entre ellos el directivo, asesor, ejecutivo, profesional y técnico, éste último al que se encontraba adscrito el empleo de Asistente Administrativo, que venía desempeñando el demandante en el Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, en el departamento de Norte de Santander.

Así se lee en la citada norma:

“ARTICULO 3o. DE LOS NIVELES Y DENOMINACIONES DE

CARGO. Establécense para los diferentes empleos contemplados en las plantas de cargos de los diferentes organismos y entidades del subsector oficial del sector salud de las entidades territoriales los siguientes niveles y denominaciones de cargos: (…) e) Técnico y tecnológico. En este nivel están comprendidos los

empleos de carácter técnico cuyas funciones son de carácter operativo o instrumental, relacionadas con ocupaciones u oficios y los empleos de carácter tecnológico cuyas funciones son de aplicación de la ciencia, de creación, adaptación y transferencia tecnológica: Código (…) 4125 Asistente administrativo (…).”. La Corte Constitucional mediante sentencia C-387 de 22 de agosto de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara, declaró parcialmente exequibles los literales a, b y c del numeral 2 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 al considerar que no se ajustaba a las previsiones del artículo 125 de la Constitución Política el hecho de que la totalidad de los empleos existes en el primer y segundo nivel jerárquico, de las instituciones del Sistema Nacional de Salud, fueran de libre nombramiento y remoción toda vez que, la regla general para el ingreso y ejercicio de la función pública la constituye el mérito. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada providencia: “Si se tiene en cuenta que el artículo 125 de la Carta Fundamental consagró como causal exceptiva una potestad exclusiva del legislador para determinar cuáles empleos, que además de los previstos en la Constitución Política de 1991 se rigen por un sistema diferente al de la carrera administrativa, no hay duda que la norma acusada quebranta a juicio de la Corporación los ordenamientos superiores, pues ella en lugar de hacer la clasificación y determinación concreta de los empleos que por vía exceptiva deben determinarse como de libre nombramiento y remoción, lo que hace es realizar una regulación genérica para darle el carácter de tales a todos los del primer nivel

jerárquico inmediatamente siguientes al cargo de Secretario de Salud o Director seccional o local del Sistema de Salud, así como los del primero y segundo nivel jerárquicos, representantes de entidades descentralizadas, y los que correspondan a funciones de formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. La anterior determinación, lejos de establecer la clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción regidos por un sistema distinto al de la carrera administrativa, excluye ciertamente de ésta algunos cargos que por su naturaleza no pueden tener la categoría de libre nombramiento y remoción, con lo cual queda desvirtuado el propósito del constituyente de mantener vigente el principio constitucional según el cual, por regla general “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. Siendo la ley la que de manera excepcional puede determinar en forma específica cuando un cargo no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción, no puede ella permitir como se hace en la norma sub-examine que la regla general se convierta en la excepción al asignarle dicho carácter a todos los empleos de determinado nivel jerárquico sin distinción alguna, ni delegar esa atribución legislativa en otra autoridad. (…)”. Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, el Decreto 1921 de 1994 y la jurisprudencia constitucional, estima la Sala que los únicos empleos de libre nombramiento y remoción existentes en las entidades que conforman el Sistema Nacional de Salud son los de secretario de salud, director seccional o local del sistema de salud, director o representante legal de entidad descentralizada y los que tengan funciones de dirección asignadas.

Bajo este supuesto, debe decirse que el empleo de Asistente Administrativo que venía desempeñando el demandante en el Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, es un cargo perteneciente al sistema de la carrera administrativa en tanto como quedó visto, se encontraba adscrito al nivel técnico y tecnológico, y no tenía asignadas funciones de dirección ni representación legal. De acuerdo con las consideraciones que anteceden la Sala entrará a estudiar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, como Asistente Administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, para lo cual hará las siguientes consideraciones. Del nombramiento provisional en la jurisprudencia del Consejo de Estado En relación con los nombramientos provisionales esta Sección, de acuerdo con las normas que através del tiempo han regulado esta forma de vinculación con la administración pública, ha hecho las siguientes precisiones. En efecto, en desarrollo del artículo 125 de la Constitucional Política de 1991, el legislador mediante la Ley 27 de 19921, además de hacer extensivas las previsiones de la carrera administrativa a los funcionarios del ámbito territorial, en sus artículos 10 y 18 estableció la posibilidad de efectuar nombramientos provisionales, en relación con los empleos vacantes, cuando su provisión no fuere posible mediante encargo con empleados de carrera administrativa. En este mismo sentido, el Decreto Ley 1222 de 1993, artículo 1, reglamentario de la Ley 27 de 1992, reiteró, en primer lugar, que los nombramientos provisionales, frente a una vacancia temporal, eran posible siempre que los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa no reunieran los requisitos para su

desempeño o, en segundo lugar, en los casos en que se presentara una vacancia definitiva, esto es, por renuncia de su titular o creación de un nuevo empleo. Por su parte, los artículos 4 y 5 del Decreto 256 de 1994 reglamentario del 1 Sentencia de 4 de agosto de 2010. Rad. 0319-2008. M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Decreto Ley 1222 de 1993, reiteró la posibilidad de que la administración realizara nombramientos en provisionalidad, con empleados de carrera que cumplieran los requisitos exigidos por un empleo vacante y, en caso de no existir dichos empleados, mediante la vinculación de personal nuevo, por un término de 4 meses prorrogables por otro período igual, e incluso por un período superior cuando no sea posible realizar un proceso de selección por méritos, previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. Con posterioridad, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, mediante la cual se adoptaron normas sobre carrera administrativa la cual, retomó el derecho preferencial, que le asistía a los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa a ser nombrados en provisionalidad, con el fin de ocupar un cargo vacante y, en su artículo 8, precisó que en caso de vacancia definitiva de un empleo público procedida, de igual forma, el nombramiento mediante encargo y subsidiariamente el nombramiento provisional. Sobre este particular debe decirse, que mediante los artículos 4 y 7 del Decreto 1572 de 1998, el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, precisó que por nombramiento provisional debía entenderse “aquel

que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata”, y que tal nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por la autoridad nominadora. En punto de la terminación del nombramiento provisional esta Sección, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sostuvo que el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía expresar las causas del retiro. Y, finalmente mediante la Ley 909 de 2004, se restringieron los nombramientos provisionales de manera drástica, y se privilegió el encargo para proveer los empleos de carrera “mientras se surte el proceso de selección (…) una vez convocado el respectivo concurso”, situación administrativa que no podría prolongarse por más de seis meses. Sobre este mismo particular, los artículos 8 y 9 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, le confiere plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera

que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, mediante acto motivado. Bajo estos supuestos, el Despacho que sustancia la presente causa, mediante sentencia de Sala Plena de Sección de 23 de septiembre de 2010, Rad. 08832008 precisó que, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”, modificó en forma sustancial el régimen anterior, Ley 443 de 1998 y Decreto 1572 de 1998, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. Del marco normativo vigente a la fecha de retiro del demandante. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y las consideraciones expuestas en el acápite anterior, estima la Sala que para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, el 3 de febrero de 1997 fecha en la cual fue nombrado el demandante como Asistente Administrativo del Hospital Pedro Antonio Villamizar de Toledo, Norte de Santander, la Corte Constitucional ya había emitido un pronunciamiento de constitucionalidad en relación con la clasificación de los cargos existentes en las plantas de personal de las entidades del Sistema Nacional de Salud en el que

se precisó, que sólo los empleos pertenecientes a nivel Directivo podían ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, del cual se excluía el de Asistente Administrativo, que de acuerdo con el Decreto 1921 de 1994, estaba adscrito al nivel Técnico y Tecnológico. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el demandante no había participado ni superado ningún proceso de selección por méritos, debe decirse que no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador, teniendo en cuenta las n