CE-54001-23-31-000-1998-01113-01-2013

FALLO INHIBITORIO – Caducidad de la acción Como puede apreciarse, la actora insiste en que la acción instaurada y procedente es la acción de nulidad. Al respecto, la Sala advierte que la actora al ser la directamente perjudicada por los actos administrativos demandados, como vecina que es del Colegio el Carmen Teresiano (objeto de la licencia de construcción), la acción a incoarse sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que al declarase la nulidad surge automáticamente dicho restablecimiento. A juicio de la Sala, estos actos administrativos, son de carácter particular, individual y concreto, que atañen en el caso sub examine, a la demandante. De tal manera, se reitera, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo advirtió el a quo, la cual en este caso se instauró fuera de tiempo, pues había operado el fenómeno de la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio dos mil trece (2013) Radicación número: 54001-23-31-000-1998-01113-01

Actor: BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMENEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL URBANO

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, se declaró inhibida para dictar sentencia de mérito. I-. ANTECEDENTES I.1-. La señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMÉNEZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que se declare la nulidad del permiso de construcción 130 del 20 de junio de 1996, expedido por el Director del Departamento Administrativo de Control Urbano, que autorizó al Colegio El Carmen Teresiano, la ampliación y construcción de escaleras según planos aprobados. 2ª: Que se declare la nulidad de la Resolución 027 del 9 de julio de 1996, por medio de la cual se revoca en todas sus partes la Resolución 026 de 25 de julio de 1996, y el acto administrativo de 21 de julio de 1996, que ordenó la suspensión de la obra. 3ª: Que se declare la nulidad del acto por medio del cual no se accede a la revocatoria del permiso de construcción 130 de 1996, proferido el 6 de agosto de 1996, por el Departamento Administrativo de Control Urbano, y se conceda el recurso de apelación como subsidio al de reposición. 4ª: Que se declare la nulidad del acto del 16 de septiembre de 1998, proferido por

el alcalde de san José de Cúcuta, por medio del cual resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el permiso de construcción 130 de 1996. 5ª: Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido el 17 de septiembre de 1998, proferido por el Director del Departamento Administrativo de Control Urbano del municipio de San José de Cúcuta, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 027 de 1996. 6ª: Que se decrete producido el fenómeno del silencio administrativo en que incurrió el alcalde de San José de Cúcuta, que lleva tácitamente la decisión negativa al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 027 de 1996 y se declare la nulidad de la misma. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. El Departamento Administrativo de Control Urbano de San José de Cúcuta, expidió el permiso de construcción 130 de 20 de junio 1996, a través del cual se autorizó al Colegio el Carmen Teresiano la ampliación y construcción de la escalera según los planos aprobados, en dicho acto se indicó que el establecimiento educativo estaba ubicado en la Avenida 2E # 15A – 51 del Barrio de Los Caobos, identificado a su vez con matrícula inmobiliaria 260-160887 de la Oficina de Instrumentos Públicos. 1.2.2. mediante oficio de 21 de junio de 1996, expedido por el Departamento Administrativo de Control Urbano, comunicaron al constructor de la obra que la

entidad ha ordenado la suspensión de la obra hasta tanto no se aclare una serie de irregularidades presentadas en el trámite de la licencia, y posteriormente mediante Resolución 026 del 25 de junio de 1996, se revocó parcialmente el permiso de construcción 130 de 1996, en lo referente a la construcción de la escalera y la ampliación de las aulas en segundo, tercero y cuarto nivel que requieren construcción nueva, y en el mismo sentido, la aprobación de los planos arquitectónicos y estructurales de la obra. 1.2.3. En la Resolución 026 de 1996, se señaló en el numeral 2) que “se dio viabilidad al mencionado proyecto desconociendo que dicha construcción realmente colindaba con los aislamientos posteriores de varias viviendas que pertenecen a la misma manzana, donde se ubica el colegio, debido a la mala información consignada en el informe técnico”; en el numeral 7) se indica que el 21 de junio de 1996 se presentaron los doctores Alberto Ramírez Moros y Mario Jiménez, y la señora Blanca Lyda Bedoya de Jiménez, quienes manifestaron su inconformismo por la falta de notificación, como lo establece el artículo 65 de la Ley 9 de 1989; en el numeral 8) se señala que se ordenó la suspensión de la obra por motivo de algunas irregularidades en el trámite; y en el numeral 11 se indicó “que el permiso expedido cubre la construcción sobre una placa existente, lo que llamaremos placa antigua y la construcción de la escalera y de la ampliación de las aulas en el segundo, tercero y cuarto nivel, que llamaremos parte nueva”.

1.2.4. En desarrollo del permiso de construcción 130, el establecimiento educativo efectuó una edificación que no puede ser considerada como una ampliación de las aulas, sino la construcción de unas nuevas aulas. 1.2.5. La señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMÉNEZ, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el permiso de construcción 130, argumentando lo siguiente:  No se comunicó sobre las obras proyectadas a los vecinos directamente perjudicados, solamente se les informó el 19 de junio sobre la construcción y el 20 de junio se les dijo que se había concedido la licencia, y en ese mismo día se informó igualmente de la suspensión de las obras.  Las obras se iniciaron antes de otorgarse la licencia, a pesar de la suspensión se continúo trabajando en las mismas. 1.2.6. Mediante Resolución 027 de 1996 se revocó en todas sus partes la Resolución 026 de 25 de junio de 1996, así como el acto que ordenó la suspensión. 1.2.7. La demandante presentó nuevamente recurso de reposición y apelación contra la Resolución 027 de 27 de julio de 1996, por no estar de acuerdo con la decisión. 1.2.8. Mediante Resolución del 6 de agosto de 1996, se resolvió el recurso de reposición no accediendo a la revocatoria del permiso de construcción otorgado el 20 de junio al Colegio Carmen Teresiano y concediendo el recurso de apelación ante el señor Alcalde, quien el 16 de septiembre de 1996, confirma en todas sus

partes el permiso de construcción 130 fundamentando la decisión en que “el Colegio Carmen Teresiano posee tres fachadas y la cara con los predios vecinos se considera en su totalidad lateral, lo que conlleva a dar aplicación a los artículos 112 y 113 del Código de Urbanismo del municipio de Cúcuta, insistiendo en la teoría absurda de que si se hiciera un reloteo, el predio que resultare vecino al mencionado centro educativo no tendría aislamiento posterior sino lateral”. Así mismo, señala “que por el hecho de haberse comunicado a mi poderdante el contenido de las Resoluciones 026 y 027 y el oficio del veintiuno (21) de junio de 1.996, es una manera de subsanar el incumplimiento de los requisitos consagrados en la ley 9 de 1989 en relación con las notificaciones tanto de la solicitud de la licencia de construcción y del acto administrativo que confiere esta circunstancia es totalmente absurda, si tenemos en cuenta que el cumplimiento de tales requisitos, es de obligatorio cumplimiento”. 1.2.9. Referente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 027 de 1996, por la señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMÉNEZ, no ha sido resuelto, por lo que en relación con el mismo, operó la figura del Silencio Administrativo consagrada en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. La actora adujo, en síntesis, que se violaron los artículos 73 del Código Contencioso Administrativo, 65 de la Ley 09 de 1989 y 114 del Acuerdo 058 de

1991, así: 1.3.1. El artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, consagra que cuando un acto administrativo haya modificado una situación jurídica de carácter particular y concreta, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Se considera que el Director del Departamento Administrativo de Planeación, en vez de proceder a revocar la Resolución 026 de 25 de junio de 1996, sin el consentimiento de la señora Blanca Lyda Bedoya de Jiménez ha debido acudir ante el Tribunal Administrativo del Norte de Santander con el objeto de demandar su propia actuación, instaurando para tal fin, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual, se violó flagrantemente la disposición en comento. 1.3.2. La violación al artículo 65 de la Ley 9 de 1989, dispone que los actos administrativos por medio de los cuales se resuelven las solicitudes de licencias y de patentes serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista por los artículos 44 y 45 del C.C.A. y la parte resolutiva de dichos actos también será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentra ubicado el inmueble. Como está plenamente demostrado con los documentos remitidos con la presente demanda, el Departamento Administrativo de Planeación municipal, nunca comunicó a la señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMÉNEZ como vecina perjudicada de la obra, la solicitud de licencia de construcción efectuada al Colegio El Carmen Teresiano, mucho menos el contenido del permiso de construcción 130

otorgado a dicho establecimiento el 20 de junio de 1996. 1.3.3. La violación de los artículo 144 del Acuerdo 058 de 1991, consagra que toda edificación que se construya en la ciudad, deberá dejar un aislamiento posterior, que para el caso en estudio, por estar la obra autorizada mediante el permiso de construcción 130 en una zona de actividad residencial, debe ser de 5 metros a partir del segundo piso incluido este. Utilizando el argumento que “el predio donde se encuentra ubicado el Colegio El Carmen Teresiano posee tres (3) fachadas y la cara con los predios vecinos se considera en totalidad lateral…” El Departamento Administrativo de Control urbano de Cúcuta otorgó el Permiso de Construcción 130. Es preciso señalar que al hacer referencia al número de matrícula inmobiliaria del predio en el cual se efectuará la obra, en dicho permiso se indica que este corresponde al número 260-160887 predio este que tiene entrada por la Avenida Segunda Este (2E) #15A-51 del barrio Los Caobos, razón por la que la teoría del reloteo del lote y la del aislamiento lateral de la construcción, inventada por la demandada, no puede tener cabida en el presente caso, presentándose una flagrante violación de la disposición en comento. La apoderada del municipio de Cúcuta manifestó que la demandante habla de una nueva edificación cuando esto es erróneo, ya que al remitirse a los planos presentados, el área se amplió para prolongar la actividad correspondiente a los salones de segundo piso, a la sala de sistemas en el tercer piso y cuarto piso

correspondiente a la construcción del salón de cómputo como la ampliación de la actividad que se desarrolla en el plantel; que el Colegio Carmen Teresiano posee 3 fachadas cuestión que desconoce que el predio donde se encuentra el Colegio es un caso atípico de las normas urbanísticas contempladas en el Acuerdo 058 de 1991, por lo cual no se puede aplicar la norma sobre aislamiento posterior; en cuanto a la falta de notificación y comunicación por parte del Departamento Administrativo de Control urbano, el 21 de junio de 1996, un día después de expedida la licencia se envió una funcionaria para dar a conocer a los vecinos colindantes al proyecto, como también se les entregó una carta y una vez enterados de la misma la firmaron, es así como después se presentaron ante la entidad para interponer los recursos correspondientes. Reitera que las resoluciones 026 del 25 de junio de 1996 y 027 de 6 de agosto de 1996, no crearon ni modificaron ninguna situación jurídica diferente a la encontrada en la licencia de construcción 130 de 20 de junio de 1996, lo que se encontraba en estos actos administrativos fue aclarar el proyecto de construcción que se iba a realizar en ese plantel educativo conforme a los planos presentados, ya que la parte interesada en su primer oficio solicitó permiso para la construcción de escalera en el Colegio antes mencionado y luego solicitó permiso para construcción de la escalera y dos aulas para el mismo colegio, situación que generó discordancia en lo que se estaba solicitando y en lo que se apreciaba en los planos presentados, razón por la cual el Departamento Administrativo de Control Urbano realizó otra visita al lugar y un análisis de las normas urbanísticas

para dicho proyecto, como que no se causaba perjuicio alguno a los vecinos colindantes, de lo anterior se infiere que la revocatoria de los actos administrativos expedidos, no creó ni modificó una situación jurídica, ni causó perjuicio alguno a las partes. En relación al articulo 65 de la ley 9 de 1989, se debe anotar que a pesar de haberse presentado confusión por los vecinos colindantes, se entregó un oficio el 21 de junio de 1996, dirigido al Dr. Hernando Lara Menéndez, a los vecinos colindantes que enterados del contenido y hecha la explicación, procedieron a firmar el mismo, lo que permitió que los vecinos se enteraran de la obra de construcción a proyectarse en el colegio, conllevando a que la actora ejercitara sus derechos de defensa dentro de los términos legales haciendo uso de los recurso de la vía gubernativa. La actora considera que se viola el artículo 114 del Acuerdo 058 de 1991, cuestión que no viene al caso, ya que se consagra que toda edificación que se construya en la ciudad deberá dejar un aislamiento posterior, norma que sería aplicable si el colegio estuviere localizado de forma medianera, es decir, que las instalaciones de dicho plantel colindan en sus costado con predio o edificación alguna, pero por ser un predio con características especiales, de fachadas, no se puede pretender aplicar una norma urbanística como es la de aislamiento posterior, cuando el Acuerdo 058 de 1991, no contempla norma clara y especifica para este tipo de casos.

II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander en sentencia de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción y la excepción de caducidad de la acción, y en consecuencia, se declaró inhibido para dictar sentencia, argumentando lo siguiente: Considera que en el presente caso se debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los actos administrativos demandados traerían intrínseco el restablecimiento del derecho, lo cual no sería solo una revisión de si los actos se ajustan o no al ordenamiento jurídico, sino que automáticamente declarada la nulidad se desprendería el restablecimiento del derecho, no siendo esta la finalidad de la nulidad objetiva, que busca únicamente que las cosas regresen al estado en que estaban antes de proferirse un acto administrativo sin otorgar restablecimiento por retrotraer las cosas al estado inicial (folio 209). Concluye, sosteniendo que existe indebida escogencia de la acción y que además, había caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (acción que el a quo estima que es la correcta), no pudiendo entrar al estudio de fondo, declarándose inhibido para fallar. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMÉNEZ, mediante apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando, esencialmente, lo mismo que manifestó en la demanda, y sólo añade lo siguiente: “De conformidad con la “doctrina de los motivos y finalidades”, el Honorable Consejo de Estado, cualquier acto administrativo puede ser materia de demanda en acción de nulidad.

(…) El fin perseguido con la demanda interpuesta no es otro que perseguir la tutela del orden jurídico y el mantenimiento de la legalidad abstracta, violados flagrantemente por el Director del DEPARTAMENTO ADMINSITRATIVO DE CONTROL URBANO, Doctor JAVIER ALONSO SANTANDER BENCARDINO, quien con su actuación, pasó por alto todas las disposiciones relacionadas con el otorgamiento de las Licencias o Permisos de construcción, para evitar que en el futuro siga cometiendo dicho funcionario toda una serie de arbitrariedades en perjuicio de los ciudadanos de bien sometidos a los tramites del despacho a su cargo. (…) Al momento de inadmitir la demanda como en la actualidad al proferirse sentencia no accediendo a las suplicas de la misma, no se efectuó un estudio concienzudo si efectivamente hoy una norma de superior jerarquía que ha sido quebrantada con la actuación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL URBANO, prescindiendo de otras cuestiones o circunstancias ajenas a la litis como es el hecho de que dicha norma ha sido realmente violada por los actos acusados. (…) Como en el presente caso, la ley no ha previsto el uso de otro contencioso objetivo contra una clase determinada de acto administrativo, y partiendo de la base que la nulidad de los actos administrativos demandados no implica el restablecimiento del derecho violado a la señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMENEZ, respetuosamente como ya lo indiqué, reitero la petición formulada en el sentido que se revoque la sentencia notificada por edictos el pasado 14 de enero, a través de la cual se Declaró Inhibido el

Tribunal para pronunciarse de fondo y en su lugar se confiera la que deba remplazarla, accediendo a las pretensiones que en ella se solicitan”. (folio 217 a 218 del Cuaderno del Tribunal). V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine, se aprecia fehacientemente que la actora, argumenta en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, esencialmente lo mismo que manifestó en la demanda, y sólo añade lo siguiente: “De conformidad con la “doctrina de los motivos y finalidades”, el Honorable Consejo de Estado, cualquier acto administrativo puede ser materia de demanda en acción de nulidad. (…) Como en el presente caso, la ley no ha previsto el uso de otro contencioso objetivo contra una clase determinada de acto administrativo, y partiendo de la base que la nulidad de los actos administrativos demandados no implica el restablecimiento del derecho violado a la señora BLANCA LYDA BEDOYA DE JIMENEZ, respetuosamente como ya lo indiqué, reitero la petición formulada en el sentido que se revoque la sentencia notificada por edictos el pasado 14 de enero…” (folios 213 a 218 del Cuaderno del Tribunal). Como puede apreciarse, la actora insiste en que la acción instaurada y procedente es la acción de nulidad. Al respecto, la Sala advierte que la actora al ser la directamente perjudicada por los actos administrativos demandados, como vecina que es del Colegio el Carmen Teresiano (objeto de la licencia de construcción), la acción a incoarse sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que al declarase la nulidad surge automáticamente dicho restablecimiento.

A juicio de la Sala, estos actos administrativos, son de carácter particular, individual y concreto, que atañen en el caso sub examine, a la demandante. De tal manera, se reitera, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo advirtió el a quo, la cual en este caso se instauró fuera de tiempo, pues había operado el fenómeno de la caducidad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA Ausente con permiso