CE-54001-23-31-000-1998-0166-01(12257)-2002

REGIMEN SANCIONATORIO DEL IMPUESTO AL CONSUMO - No puede establecerlo la Asamblea Departamental ya que se rige por el Estatuto Tributario Nacional / TORNAGUIAS - Su régimen sancionatorio no puede ser establecido mediante Ordenanzas / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Tiene competencia para establecer el régimen sancionatorio de sus impuestos diferentes al de consumo La decisión de declarar la nulidad de las expresiones que hacen referencia al impuesto al consumo, tales como “tornaguías” (art. 339 Ordenanza 012/96) e “y/o la devolución de las Tornaguías” (art. 400 Ordenanza 012/96), ya que como lo señala la Ley 223 de 1995, el régimen sancionatorio aplicable en materia de impuesto al consumo, es el establecido en el Estatuto Tributario, razón por la cual la Ordenanza 012 de 1996 no tenía competencia para establecer el régimen sancionatorio como en efecto lo hizo. Por otra, la Sala comparte plenamente la decisión del a-quo y el concepto del Ministerio Público, en cuanto a que los demás apartes de las normas trascritas son aplicables a otros gravámenes como el degüello, predial, timbre, etc,. susceptibles de ser afectados con las conductas consideradas como sancionables en las disposiciones antes citadas, y sobre las cuales si tiene competencia el Departamento, ya que como ente territorial con autonomía administrativa goza de facultades sancionatorias para evitar la defraudación de sus rentas. Así las cosas, las disposiciones censuradas que tienen como finalidad evitar la defraudación de las rentas del departamento, no

vulneran las normas mencionadas por la accionante, ya que no hacen referencia al impuesto al consumo para el cual por expresa disposición de la Ley 223/95 (arts. 199 y 221) se aplican las normas del Estatuto Tributario. En consecuencia, procede la Sala a confirmar la providencia recurrida, no prosperando el recurso de alzada interpuesto por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo del dos mil dos (2002

Radicación número: 54001-23-31-000-1998-0166-01(12257)

Actor: LIGIA SARMIENTO DE PEÑA Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE SANTANDER Referencia: Apelación de sentencia del 31 de octubre de 2000.Tribunal

Administrativo de Norte de Santander. F A L L O . - Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 31 de octubre del 2000, proferido por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en el proceso de nulidad contra la Ordenanza 0012 del 6 de junio de 1996 expedida por la Asamblea Departamental del Norte Santander. ACTOS ACUSADOS Se trata de algunos apartes de los artículos 15, 17, 18, 82, 84, 91, 93, 97, 98, 104, 105, 106, 179, 181, 183, 187, 195, 246, 374, 391, 395, 396, 397, 398, 399,

400, 404, 407, 409, 412, 432, 433, en lo que se refiere al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas alcohólicas. DEMANDA El accionante citó como desconocidas, las siguientes disposiciones: artículos 6°, 121, 122, 287 numeral 3°, 300 numeral 4° y 388 de la Constitución Política. Las Leyes 03, 23 y 48 de 1986. Los artículos 185, 187, 189 inciso 2°, 191 inciso 4°, 192, 193, 194 parágrafo. El artículo 158 del Código Contencioso Administrativo; 49 de la Ley 191 de 1995 y el Título III del Estatuto Tributario. En desarrollo del concepto de la violación, formuló los siguientes cargos: 1.- Impetra la nulidad de los artículos 15 y 17 de la Ordenanza 012/96 por falta de competencia de la Asamblea Departamental de Norte Santander y por violación directa de los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política y 193 y 218 de la Ley 223 de 1995, al ocuparse de un impuesto no-departamental como afirma la asamblea, sino de carácter nacional, desarrollado expresamente en la Ley 223 de 1995, como una legislación unificada del tema. Afirma además, que el artículo 17 ordenanzal vulnera el artículo 218 de la Ley 223/95 ya que los productores, importadores, distribuidores o expendedores no están obligados a señalizar ni a consignar en bodegas fiscales. 2.- Afirma que el artículo 18 parágrafos 1°, 2° y 3° es nulo por falta de

competencia de la Asamblea Departamental para reglamentar el sistema único nacional de control de transporte de productos gravados con el impuesto al consumo, actividad cumplida posteriormente por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3071 del 23 de diciembre de 1997. El artículo 82 de la ordenanza mencionada vulnera del artículo 189 literal a) de la Ley 223 de 1995, pues al transcribir esta norma que regula la base gravable, en el lugar donde se ubiquen fábricas productoras de cervezas, la modifica por el facturado en la capital de departamento. 3.-Acusó la demandante que el inciso final del artículo 84 es nulo por falta de competencia y por violación del inciso 4° del artículo 191 de la Ley 223 de 1995, toda vez que le adiciona la expresión “ y que sean asimiladas por la Secretaría de Hacienda Departamental”. 4.- El artículo 91 vulnera los artículos 84 de la Constitución Política y el artículo 191 de la Ley 223 /95 al exigir documentos anexos a la declaración tributaria que tampoco están contemplados en el Decreto 2141 de noviembre 25 de 1996. 5.- Es nulo el artículo 93 inciso segundo por violación directa de los artículos 193 y 197 de la Ley 223/95 al establecer la exigencia de una guía de transporte para la movilización de los productos gravados con el impuesto al consumo, documento no exigido en el Decreto 3071 de 1997, que reglamenta el artículo 197 de la Ley 223/95. En igual sentido ataca los numerales tercero (incisos 1°, 2° y 4) y 4° del artículo 195. 6.- Acusa la nulidad del artículo 197 parágrafo 1° por vulneración de los artículos

193 y 197 y 219 de la Ley 223/95 al establecer la obligatoriedad el registro de los sujetos pasivos del impuesto al consumo de cervezas. 7.- Los artículos 194 parágrafo segundo y 432 vulneran los artículos 84 de la Constitución Política y 193 y 215 literal a) de la Ley 223 de 1995 al establecer la obligación del registro departamental para los expendedores al detal. 8.- El artículo 105 quebranta los artículos 187, 203, y 208 de la Ley 223/95 al consagrar, sin competencia, una responsabilidad final para los transportadores y los expendedores al detal cuando no pueden justificar debidamente la procedencia de los productos. 9.- Los artículos 179 numeral 3°, 181 numeral 16 y 183 numeral 1° infringen los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995 y los artículos 170, 171 del Decreto 1222 de 1986 y de la Ley 48 de 1986 ya que ninguna de estas normas autorizó a gravar las tornaguías de los productos gravados con el impuesto al consumo. Además, el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 prohíbe gravar con la estampilla Prodesarrollo Fronterizo a las cervezas de producción nacional así como a los licores producidos y consumidos en las unidades especiales de desarrollo fronterizo. 10.- El numeral 10 del artículo 246 es nulo por violación de los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995 al contemplar en el régimen sancionatorio, la posibilidad de aplicar índices de rentabilidad y márgenes de utilidad por actividades o sectores económicos. 11.- El artículo 374 quebranta el artículo 199 de la Ley 223/95 toda vez que la

sanción por no información debe ser la consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario. 12Los artículos 391, 395, 397, 398, 399, 400, 404, 407 parágrafo 1, 409 y 412 vulneran los artículo 193, 197, 199, 219, y 221 de la Ley 223 toda vez que el régimen sancionatorio aplicable debe ser el establecido en el Estatuto Tributario. 13.- El artículo 433 vulnera el artículo 363 de la constitución Política, al establecer sanciones con retroactividad, es decir, aplicar sanciones nuevas a hechos anteriores a la ordenanza censurada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Norte Santander únicamente manifestó que se atiene a lo probado en el proceso y que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto carecen de sustento de hecho y de derecho. FALLO APELADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones demanda por las siguientes consideraciones: Declaró la nulidad de los artículos 15 y 17 de la Ordenanza 012/96 por falta de competencia de la Asamblea Departamental de Norte Santander y por violación directa de los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política y 193 y 218 de la Ley 223 de 1995, al ocuparse de un impuesto de carácter nacional, desarrollado expresamente en la Ley 223 de 1995, como reglamentación única a nivel nacional del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas (art. 193 Ley 223/95).

Además la Asamblea Departamental de Norte Santander excedió lo establecido en el artículo 218 de la Ley 223, ya que esta disposición autoriza la señalización de productos destinados al consumo en cada departamento o en el distrito capital pero solo de licores, vinos, aperitivos y similares, cigarrillos y tabaco elaborado, pero no consagra tal obligación para las cervezas, sifones y refajos cuyos productores, importadores, distribuidores o expendedores no están obligados a señalizar ni a consignar en bodegas fiscales. Estimó que los artículos 18, 93, 97, 195 y 197 inciso segundo vulneran la norma superior, al regular sin competencia el transporte (tornaguía) de productos generadores del impuesto al consumo estableciendo requisitos no señalados por las normas reglamentarias, ya que ésta recae exclusivamente en el Gobierno Nacional el cual reglamentó el artículo 197 de la Ley 223 de 1995 mediante los Decretos 2141 de 1996 y 3071 de 1997. Consideró que el artículo 82 de la ordenanza censurada señala la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos nacionales y extranjeros y la manera de señalar sus precios vulnerando el artículo 193 y el literal a) del artículo 189 de la Ley 223 de 1995 por falta de competencia, y porque al transcribir la norma citada, que señala la base gravable del impuesto al consumo no incluyó que el precio de venta al detallista es el facturado a los expendedores en cada capital de departamento en donde se ubiquen fábricas productoras de cervezas.

Del cotejo de las normas, encontró valederos los argumentos de la demandante en cuanto a que el inciso final del artículo 84 es nulo por falta de competencia y por violación del inciso 4° del artículo 191 de la Ley 223 de 1995, toda vez que la ordenanza le adicionó la expresión “ y que sean asimiladas por la Secretaría de Hacienda Departamental”. Estimó que el artículo 91 amerita ser anulado pues vulnera los artículos 84 de la Constitución Política y el artículo 191 de la Ley 223 /95, por falta de competencia y al exigir documentos anexos a la declaración tributaria que tampoco están contemplados en el Decreto 2141 de noviembre 25 de 1996, norma que reglamenta dicho impuesto. Accede al cargo de nulidad de los artículos 98 y 104 de la Ordenanza 012/96, al asignar a la Secretaria de Hacienda Departamental el registro de los sujetos pasivos del impuesto al consumo, toda vez que este asunto está regulado en la Ley 223 de 1995, además, la Asamblea no puede establecer esta obligación a sujetos que la norma superior no contempló al incluir a los productores, importadores, distribuidores de cervezas, sifones, refajos y mezclas. Dio prosperidad al cargo formulado por la demandante en el sentido de que el artículo 105 quebranta los artículos 187, 203, y 208 de la Ley 223/95 al consagrar una responsabilidad final para los transportadores y los expendedores al detal, cuando no pueden justificar debidamente la procedencia de los productos, por incompetencia de la Asamblea y porque la responsabilidad de los expendedores

de productos que son objeto del impuesto al consumo es condicionada, supeditada a la no justificación del origen de la mercancía que transportan o expenden (contrabando). Declaró la nulidad los artículos 179 numeral 3°, 181 numeral 16 y 183 numeral 1° mediante los cuales se impone el uso obligatorio de las Estampillas Prodesarrollo Departamental; Proelectrificación Rural y Probienestar del Anciano y, Prodesarrollo Fronterizo infringiendo los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995 y los artículos 170, 171 del Decreto 1222 de 1986 y de la Ley 48 de 1986 ya que ninguna de estas normas autorizó a gravar las tornaguías de los productos gravados con el impuesto al consumo. A su juicio, la imposición de las 4 estampillas para toda clase de tornaguía implica a su vez un gravamen sobre la actividad de transporte de tales artículos que constituye una etapa inherente a su distribución y comercialización. Analizó que el numeral 10 del artículo 246 de la Ordenanza 012 de 1996 al establecer el régimen sancionatorio, contempla la posibilidad de aplicar índices de rentabilidad y márgenes de utilidad por actividades o sectores económicos, en contravía de los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995 que señalan que el régimen sancionatorio y su procedimiento en lo relacionado con la fiscalización del impuesto al consumo se regirá por los artículos 684, 684-1 y 684-2 del Estatuto Tributario, los cuales no contemplan tal previsión. Decreta la nulidad solicitada pero solo en lo referente con las cervezas, las otras

bebidas y las mezclas, licores, vinos, aperitivos y similares, cigarrillos y tabaco elaborado, pues de otra forma se interferiría con la facultad fiscalizadora que tiene el departamento respecto de sus propias rentas. Agregó que el artículo 374 quebranta el artículo 199 de la Ley 223/95 toda vez que la sanción por no información debe ser la consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Ahora, los artículos 391, 395, 397, 398, 399, 400, 404, 407 parágrafo 1, y 409 que prevén sanciones por subfacturación de precios de mercancías que generan impuesto al consumo; la no presentación de la tornaguía o falta de la misma o por cantidad mayor o menor de la indicada; extemporaneidad en la presentación de las tornaguías y el despacho de las mercancías, conservación almacenamiento, venta o expendio de cervezas y otros productos que van en tránsito a otros territorios o que siendo producidos en el departamento tengan como destino otras seccionales o el exterior; adulteración falsificación, mutilización o destrucción de documentos; no constitución o renovación de póliza; no presentación de factura de compra; por falta de estampillas o por contrabando; falta de aviso y obstaculización del control, vulneran los artículos 193, 197, 199, 219 y 221 de la Ley 223/95, toda vez, que el régimen sancionatorio aplicable respecto de cervezas, licores, vinos, aperitivos, cigarrillos y tabaco elaborado, debe ser el establecido en el Estatuto Tributario, pues tiene reglamentación única

a nivel nacional. Decreta en consecuencia, la nulidad de los artículos 391, 395, 397, 398, 404, 407 parágrafo 1, y 409 de la Ordenanza 012 de 1996. De los artículos 399 y 400 anula las siguientes expresiones: “tornaguías” ;“y/o la devolución de tornaguías”, respectivamente. No accede a decretar la nulidad del artículo 412 de la Ordenanza 012 que impone una multa para aquel que obstaculice las actividades de control y vigilancia de los funcionarios de impuestos, rentas y fiscalización dado que el departamento como ente territorial goza de autonomía y está revestido del poder sancionatorio para evitar que se le haga fraude a sus propias rentas y que además no impone gravamen alguno. Consideró que se impone declarar la nulidad del artículo 433 censurado, al, aplicar sanciones nuevas a hechos anteriores a la ordenanza censurada, al hacer referencia a las investigaciones “que se adelantan o deban adelantarse por hechos ocurridos entre el primero de enero y el 17 de agosto de 1995 inclusive” cuando la ordenanza se publicó en la Gaceta Departamental del 24 de junio de 1996. APELACIÓN La accionante controvierte el fallo de primera instancia pero en cuanto decreta solo la nulidad parcial de los artículos 339 y 400 y niega la del artículo 412 de la Ordenanza 012 de 1996. Precisa que como se trata de normas que imponen sanciones, tienen carácter sustancial por lo cual su expedición es de competencia exclusiva del legislador. También, que las sanciones establecidas carecen de fundamento legal pues no

se contemplan en el Estatuto Tributario al cual remite la Ley 223de 1995 en sus artículos 199 y 221. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no registraron actuación en esta etapa procesal. El Ministerio Público representado por La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó que se confirme el fallo apelado, toda vez que las disposiciones censuradas están previstas de manera general, aplicables a otros impuestos como el degüello, predial, registro, timbre, etc.; y a quienes impidan el cumplimiento de las funciones de fiscalización y la realización de las inspecciones y diligencias. CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación la inconformidad de la apelante se centra en determinar la legalidad de los artículos 399, 400 y 412 de la Ordenanza 012 de 1996, expedida por la Asamblea Departamental de Norte Santander. Alega la recurrente que mediante estas normas se establecen sanciones, y que por tratarse de normas sustanciales son de competencia exclusiva del legislador y que las sanciones establecidas carecen de fundamento legal pues no se contemplan en el Estatuto Tributario al cual la Ley 223 de 1995 en sus artículos 199 y 221 se remite. Para un mayor entendimiento se transcriben las normas objeto del recurso de apelación, resaltándose los apartes declarados parcialmente nulos por el tribunal de primera instancia:

Señalan las normas mencionadas: “ARTÍCULO 399. SANCION POR ADULTERACIÓN FALSIFICACIÓN MUTILACIÓN O DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS: el que adultere, mutile, falsifique, transforme o

destruya tornaguías, registros y demás documentos, actos o especies destinadas al control físico de las rentas departamentales, será sancionado con multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de las acciones penales procedentes. ARTÍCULO 400. SANCION POR NO CONSTITUCIÓN O RENOVACIÓN DE POLIZA. Los productores, importadores y distribuidores, obligados a registrarse en la Secretaría de Hacienda Departamental, que no constituyan o renueven la póliza de seguros para garantizar el pago de los impuestos, de las sanciones, y /o la devolución de las Tornaguías será sancionado con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales. De esta conducta sancionable expedirá certificación Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental. ARTÍCULO 412. SANCIÓN POR OBSTACULIZAR EL CONTROL. El que impida o trate de impedir en cualquier forma que los funcionarios de Impuestos y Rentas y Fiscalización, realicen las inspecciones contables y tributarias, práctica de inventarios, así como de inspección, registro y vigilancia de bienes muebles y establecimientos comerciales, incluido el registro de vehículos y medios de transporte, oficinas, bodegas, locales industriales y en general los lugares que constituyan asiento de los negocios, la aprehensión de mercancías por fraude a las rentas departamentales, como también el control y vigilancia en la elaboración, fabricación o expendio de existencias de cigarrillos y tabaco elaborado, será sancionado

con una multa hasta de tres(3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.” Ahora, señalan los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995, referentes al impuesto al consumo de cervezas, sifones y regajos; licores, vinos, aperitivos, y similares y al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado: ARTÍCULO 199. Administración del Impuesto. La fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto al consumo de que trata este Capítulo es de competencia de los Departamentos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se ejercerá a través de los órganos encargados de la Administración fiscal. Los Departamentos y el Distrito Capital aplicaran en la determinación oficial del impuesto los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo previstos en el Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. ARTÍCULO 221. Administración y control. La fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de los impuestos al consumo de que trata este capítulo es de competencia de los Departamentos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en lo que a éste corresponda, competencia que se ejercerá a través de los órganos encargados de la Administración fiscal. Los Departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá aplicarán en la determinación oficial,

discusión y cobro de los impuestos, los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo, previstos en el Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente a los impuestos al consumo de que trata este Capítulo. Señalan las disposiciones contenidas en la Ley 223 de 1995, anteriormente transcritas que la administración, fiscalización, cobro y recaudo del impuesto al consumo le corresponde a las entidades territoriales (Departamentos y Distrito Capital) y que para la determinación oficial del impuesto, procedimiento e imposición de sanciones, se aplicarán en lo pertinente las normas establecidas en el Estatuto Tributario. Argumento propuesto por la accionante y aceptado por el Tribunal Administrativo de Norte Santander, en primera instancia y que fundamentó la decisión de declarar la nulidad de las expresiones que hacen referencia al impuesto al consumo, tales como “tornaguías” (art. 339 Ordenanza 012/96) e “y/o la devolución de las Tornaguías” (art. 400 Ordenanza 012/96), ya que como lo señala la Ley 223 de 1995, el régimen sancionatorio aplicable en materia de impuesto al consumo, es el establecido en el Estatuto Tributario, razón por la cual la Ordenanza 012 de 1996 no tenía competencia para establecer el régimen sancionatorio como en efecto lo hizo. Por otra, la Sala comparte plenamente la decisión del a-quo y el concepto del Ministerio Público, en cuanto a que los demás apartes de las normas trascritas son aplicables a otros gravámenes como el degüello, predial, timbre, etc,.

susceptibles de ser afectados con las conductas consideradas como sancionables en las disposiciones antes citadas, y sobre las cuales si tiene competencia el Departamento, ya que como ente territorial con autonomía administrativa goza de facultades sancionatorias para evitar la defraudación de sus rentas. En efecto, el artículo 399, después de la declaratoria de nulidad de la expresión tornaguías, establece una multa de 10 salarios mínimos legales, sin perjuicio de las acciones penales procedentes, para quien adultere, mutile, falsifique, transforme o destruya registros y demás documentos, actos o especies destinadas al control físico de las rentas departamentales. Por su parte el artículo 400 establece una multa de 3 salarios mínimos para los productores, importadores, y distribuidores obligados a registrarse en la secretaría de hacienda que no constituyan póliza de seguros para garantizar el pago de los impuestos. Finalmente, el artículo 412 establece una sanción de 3 salarios mínimos mensuales para quienes impidan la fiscalización, la realización de las inspecciones contables y tributarias, el registro y vigilancia de bienes muebles, establecimientos comerciales, medios de transporte, establecimientos comerciales, la aprehensión de mercancías por fraude a las rentas departamentales, etc,. Así las cosas, las disposiciones censuradas que tienen como finalidad evitar la defraudación de las rentas del departamento, no vulneran las normas mencionadas por la accionante, ya que no hacen referencia al impuesto al consumo para el cual por expresa disposición de la Ley 223/95 (arts. 199 y 221) se aplican las normas del Estatuto Tributario. En consecuencia, procede la Sala a

confirmar la providencia recurrida, no prosperando el recurso de alzada interpuesto por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ANGEL PALCIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Raúl Giraldo Londoño Secretario