CE-54001-23-31-000-1998-1067-02(1144-02)-2002

DOCENTE VINCULADO POR CONTRATO - Desnaturalización del contrato / DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES - Procedencia a título de indemnización / DOCENTE - La prestación del servicio no le otorga la calidad de empleado público / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Procedencia NOTA DE RELATORIA: En similar sentido ver sentencias de 26 de septiembre de 2002, Expedientes 470-02, 471-02, 658-02 y de 21 de noviembre de 2002, expedientes 564-02, 616-02, Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002).- Radicación número: 54001-23-31-000-1998-1067-02(1144-02)

Actor: MARIA ELIZABETH MANRIQUE

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 23 de octubre de 2001, que accedió a las peticiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por María Elizabeth Manrique contra el Departamento de Norte de Santander.

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Elizabeth Manrique solicitó al Tribunal anular las resoluciones 000243 de 11 de

marzo de 1996 y 0043 de 3 de febrero de 1998, expedidas por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander. A titulo de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales correspondientes a los años 1992 a 1994, en los que laboró en las mismas condiciones que un docente oficial mediante contratos de prestación de servicios; disponer que las sumas resultantes sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. Alegó fundamentalmente que durante los años 1992 a 1994 estableció una relación laboral con el Departamento de Norte de Santander en el que desempeñó, por contrato de prestación de servicios, labores docentes, recibiendo como pago el valor pactado en los contratos; desarrolló su labor en igualdad de condiciones que otros profesores departamentales y merece, por lo tanto, el trato de un docente oficial. (Fls 2 a 6)

2. NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53 y 125; del Decreto Ley 2277 de 1979, los artículos 3, 5, 6, 7, 26 y 36; del Decreto 19050 de 1973, el artículo 7; del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 143, numeral 1; el Decreto 908 de 1992; el Decreto 34 de 1993; el Decreto 052 de 1994; la Ley 70 de 1988; el Decreto 1978 de 1989; la Ley 15 de 1959 y la Ley 21 de 1982.

3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 23 de octubre de 2001, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda bajo los

siguientes argumentos:

1. De la prueba documental que obra en el expediente se desprende que la demandante estuvo vinculada con el Departamento de Norte de Santander mediante contratos de prestación de servicios, desempeñándose como docente en el municipio de Lourdes durante los años lectivos 1992 a 1994.

El deber de dar estricto cumplimiento a la jornada laboral, conforme al horario fijado por el establecimiento docente y el previo visto bueno al cumplimiento de su actividad en la planilla para el pago por parte del Director del Núcleo respectivo, son claras muestras de la existencia de una subordinación y dependencia por parte de la contratista. El objeto mismo del acuerdo de voluntades consistente en desempeñarse como maestra en el establecimiento educativo, representan ya de por sí la presunción o el serio indicio de que la labor asignada en tal condición no era diferente a la de los docentes vinculados mediante relación legal y estatutaria.

2. La labor docente no es independiente por cuanto el servicio se prestó personalmente y sujeto al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la educación.

3. Conforme al principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aplicable también en la administración pública, existe una relación laboral que debe ser amparada por el Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, en los términos de los artículos 13 y 25 de la Carta Política.

4. La condición de empleado público no puede ostentarse sin que previamente

exista un acto administrativo de nombramiento, haya posesión, el empleo esté contemplado en la planta de personal y se cuente con la disponibilidad presupuestal para su remuneración. Como estos elementos no se encuentran acreditados respecto de la actora no es posible asimilarla a empleada pública; por lo tanto, sólo resulta viable reconocerle, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Departamento pero tomando como base para la liquidación de la indemnización el valor pactado en el contrato el que deberá ser ajustado conforme a la ley.

4. CONSIDERACIONES Se demanda en este caso la nulidad de las resoluciones 000243 de 11 de marzo de 1996 y 0043 de 3 de febrero de 1998, mediante las cuales el Gobernador del Departamento de Norte de Santander negó la petición de la actora encaminada a que se le reconocieran derechos salariales y prestacionales.

Para negar la petición, el Departamento, en el acto demandado, expresó fundamentalmente que la demandante se vinculó al municipio por contratos de prestación de servicios; la contratación que se efectuó se ajustó a la ley y a ella se recurrió porque no se contaba con una planta de cargos para atender el servicio educativo; tales contratos no generaban relación laboral ni pago de prestaciones sociales; las sentencias de la Corte Constitucional, en este caso la C-555 de 1994, surten efectos hacia el futuro; y la calidad de empleado público sólo puede conferirse cuando se han cumplido los requisitos legales para acceder al servicio público. Examinará entonces la Sala si se probó la existencia de una relación laboral o, por el contrario, si solo se dan los elementos de un contrato de prestación de servicios.

4.1. DEL VINCULO DE LA ACTORA CON EL DEPARTAMENTO Y EL DERECHO A LA IGUALDAD: Según los documentos obrantes en el proceso, la actora se vinculó al departamento mediante contratos de prestación de servicios del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1992 (fl. 8), del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1993 (fl. 9), y, por el mismo período, en el año 1994 (fl. 10). En los contratos suscritos se lee: “Cláusula Primera: Objeto: El maestro vinculado se compromete a prestar sus servicios personales en el Programa de Desarrollo Educativo (Soluciones Educativas) en el establecimiento educativo (...) PARAGRAFO: La jornada laboral será de estricto cumplimiento conforme al horario establecido por el Centro Docente (...) (...) Cláusula Quinta: El maestro se compromete con el Departamento a desarrollar los planes y programas que determine el MEN, para la formación de los educandos matriculados en dicho establecimiento educativo; y llevar los libros reglamentarios, así como también aceptar la supervisión, orientación y consejería de la Supervisión Docente y Director de Núcleo de la Secretaría de Educación.

Cláusula Sexta: Deberes y prohibiciones. Son deberes y prohibiciones de la persona vinculada por esta Orden de Prestación de Servicios las señaladas en el artículo 44 y 45 del Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979 y constituyen causales de mala conducta las indicadas en el artículo 46 del mismo decreto. El incumplimiento de los deberes o el haber incurrido en alguna de las prohibiciones

enunciadas en la Cláusula Quinta será motivo suficiente para que el Departamento dé por terminada la presente Orden de Prestación de Servicios...” (Resalta la Sala) La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2º, que dispone: "Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo." (Resalta la Sala) Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos....” De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta personalmente y de forma subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Aún más, así se previó en los contratos suscritos con la demandante en los que se reflejan elementos como el

servicio personal, subordinado y sujeto al cumplimiento de un horario durante los tres años de vinculación, es decir de manera permanente. La Corte Constitucional en sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, señaló claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un

trabajo subordinado o dependiente consistente en la aptitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Resalta la Sala) De otra parte, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...” Más adelante dijo: “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos....”

El principio consagrado en el artículo 53 de la C.P., conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibidem. y, por consiguiente, el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser idéntico. Aunque el derecho a la igualdad admite diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas que, de suyo, reclaman también trato adecuado a cada una. En este proceso no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre los efectos que deben necesariamente derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en su condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Departamento, teniendo en cuenta que la demandante laboraba de manera permanente, personal y subordinada en los mismos establecimientos educativos que aquellos y desarrollaba la misma actividad material, cumpliendo órdenes y horario. De esta manera puede afirmarse que, a la luz de la Ley, la demandante estaba unida al Departamento mediante una relación laboral. Así se deduce, además, de lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Así las cosas concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma

situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna su servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, conforme a los términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual los actos acusados resultan anulables. 4.2. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como la actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el pago de la diferencias resultantes entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría, y el reconocimiento de prestaciones sociales, a estas pretensiones pasa a referirse la Sala. En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2º, de la Ley 115 de 1994, al tenor del cual: “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales(...)” Con respecto a los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la C.P. determina: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (...)” De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso: ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al Departamento mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería la normatividad antes transcrita. Sobre el particular se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia c555 de 1994: “Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez

presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar (...) (...) La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. (...) De acuerdo a lo tratado, apelando al principio de primacía de la relación laboral, cabe desestimar la forma contractual administrativa e imponer la materialidad del trabajo que sólo en apariencia ha podido ser desplazado por ésta, pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público. El análisis efectuado descubre el alcance y las limitación del anotado principio." Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno

de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la Ley. El solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Además, en reiteradas ocasiones esta Sala ha expresado que no existe escalafonamiento automático en carrera y que para ingresar a ella es necesario agotar todas y cada una de las etapas previstas por la norma pues el pilar de la carrera está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar en ella. Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 53 de la C.P., en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Como se señaló en el acápite anterior, por tratarse de una relación laboral de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. El simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público pero, como se explicó, la demandante no puede ser considerada empleada pública docente. En consecuencia también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto por el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidores públicos.

Sin embargo, como quedó explicado, es innegable que la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. , y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A.. Por ello resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Departamento, como pasará a explicarse más adelante. La actora pidió que las prestaciones se le liquidaran con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. La Sala no puede acceder a ello por dos razones: primera, porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos y, segunda, porque, aceptada como está la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Así las cosas será el valor pactado en el contrato y no otro el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Departamento. Al liquidar la indemnización, que se calculará con fundamento en las prestaciones sociales que se reconocen en favor de los docentes del Departamento, pero teniendo en cuenta los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A. utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación

social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Es claro que por tratarse de pago de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional. Ahora bien, en cuanto hace a la prescripción de los derechos, se observa que, conforme a la prueba que obra a folio 97, la petición de reclamación de acreencias laborales al Departamento de Norte de Santander por parte de la demandante, se presentó el 24 de enero de 1996, de lo cual se deriva que el reconocimiento de los derechos debe hacerse a partir del 24 de enero de 1993, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968. En tales condiciones, como la libelista suscribió los contratos de autos con el Departamento de Norte de Santander del 1 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992, del 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994, el reconocimiento de la indemnización a que se ha hecho alusión en los párrafos precedentes debe efectuarse solamente en los siguientes períodos: Del 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al

30 de noviembre de 1994.

5. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 21 de septiembre de 2001, por la cual se accedió a las pretensiones de la actora, MARTHA BEATRIZ HERNANDEZ BERMUDEZ, con la aclaración de que la nulidad recaída sobre las resoluciones 000243 de 11 de marzo de 1996 y 0043 de 3 de febrero de 1998 expedidas por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, obra en cuento dicho actos administrativos negaron a la libelista unos derechos prestacionales, salvo en lo relativo al numeral segundo que se modifica en el sentido de precisar que el reconocimiento de la indemnización a la que allí se alude debe efectuarse solamente con respecto a los siguientes períodos de tiempo, conforme fue explicado en la parte motiva de este fallo: Del 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Para constancia, la presente providencia se discutió en la Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria