CE-54001-23-31-000-1999-00573-01(1520-09)-2010

DOCENTES POPULARES PARA PROGRAMAS DE EDUCACION DE ADULTOS - Regulación legal CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Principio de la realidad sobre las formalidades / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Aplicación a la relación de trabajo / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtúa cuando se demuestra la subordinación y dependencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de prestaciones sociales / CONTRATO REALIDAD - Existencia / RELACION LABORAL - Su existencia no implica la condición de empleado público / EMPLEADO PUBLICO - Dicha calidad no se confiere por trabajar con el Estado LABOR DOCENTE - Definición / LABOR DOCENTE - Es de su esencia la subordinación y la prestación personal INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD - Alcance NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. 1361-07.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00573-01(1520-09)

Actor: PABLO EMILIO QUINTERO MONTAGUTH Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA - NORTE DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Pablo Emilio Quintero Montaguth contra el Municipio de Ocaña (Norte de Santander). LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los Oficios de 5 y 17 de febrero de 1999, suscritos por el Alcalde del Municipio de Ocaña (Norte de Santander), el último, comunicado el 19 del mismo mes y año, a través del cual le negó los derechos laborales al actor. A título de restablecimiento del derecho, solicito se declare que entre él y el Municipio acusado existió una relación laboral y en consecuencia, deberá reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, pagándole los salarios, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y demás emolumentos generados desde la fecha en que fue desvinculado del servicio; así como la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías como lo dispone el Parágrafo del artículo 2º de la Ley 224 de 1995; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A; y pagar las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Municipio de Ocaña (Norte de Santander), mediante Acuerdo No. 06 de 18 de septiembre de 1990, estableció como prioridad de los Programas de Inversión a su cargo el “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado” y asumió la responsabilidad directa de cofinanciar los estudios de ingeniería para la ejecución del mismo y

trazó las políticas presupuestales y de inversión. Mediante Resolución No. 013 de 11 de febrero de 1992, la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Ocaña (Norte de Santander), decidió “constituir una Comisión de Asesoría al Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, la cual tendría un carácter consultivo, transitorio y especializado” (negrillas del texto), y designó al demandante en el cargo de Coordinador del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, quien seguidamente fue vinculado mediante Contrato de Prestación de Servicios, a partir del 15 de febrero de 1992. El Concejo Municipal de Ocaña (Norte de Santander), mediante el Acuerdo No. 020 de 12 de julio de 1994, desmontó la estructura de la Oficina Coordinadora del Proyecto, pero le dio continuidad al cargo cambiándole la denominación de Coordinador por la de Gerente, sin que por ello el actor hubiese perdido continuidad. El demandante desarrolló sus funciones a cabalidad, cumplió las órdenes y las prioridades establecidas hasta el 31 de diciembre de 1998, cuando sin justificación alguna, de manera unilateral y verbal fue retirado del cargo que desempeñó de manera ininterrumpida, subordinada, remunerada y personal durante ocho (8) años, percibiendo como última asignación mensual la suma de $ 2.040.000. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 25 y 90; y Código Contencioso Administrativo, artículos 84 y 85 (fls. 2-20).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ocaña (Norte de Santander) contestó la demanda (fls. 76 a 79), y se opuso a las pretensiones con la siguiente argumentación: La vinculación del demandante con la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Ocaña (Norte de Santander), fue mediante Contratos de Prestación de Servicios, desde el 15 de febrero de 1992, cuyo objeto, consistió en “(…) Coordinar técnicamente el desarrollo de la contratación de los estudios del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, de conformidad con la Resolución de Gerencia No. CN3 de fecha 11 de febrero de 1992, las funciones a cargo del Coordinador se desprenden de los términos de referencia elaborados por el CORPES CENTRO ORIENTE, para la contratación de los mencionados estudios”. Después, fue vinculado mediante Contratos de Consultoría, con el objeto de: “(…)El Contratista se desempeñará como Gerente del Proyecto de la unidad ejecutora del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Ocaña, en este sentido será el responsable de las funciones asignadas a dicha unidad por el Decreto No. 77 de 1994”. Los Contratos de Prestación de Servicios son celebrados para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad, cuando no pueden realizarse con los empleados de planta o requieran conocimientos especializados, no generan emolumentos o prestaciones distintas a las pactadas expresamente en los mismos. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997 expresó que el elemento “subordinación” es el que determina la diferencia entre el Contrato de

Prestación de Servicios y la relación laboral, y en caso de demostrarse desvirtúa la vinculación contractual y surge el derecho al pago de las prestaciones sociales. En el sub lite, los contratos celebrados requerían de conocimientos técnicos y especializados, de manera que no tiene sentido que el Alcalde le dé órdenes para la ejecución de la labor contratada, puesto que el contratista era el idóneo para desarrollar las actividades con autonomía y sin cumplir horarios, por lo que no hay razón para acceder a las peticiones formuladas. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 4 de julio de 2009, negó las pretensiones de la demanda (fls. 140 a 174), con la siguiente fundamentación: A pesar de que el demandante habla indistintamente de Contratos de Prestación de Servicios, cuando solamente acreditó la celebración de Contratos de Consultoría, estudiará el fondo del asunto en aras de darle aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. La Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 han establecido las diferencias entre el Contrato de Prestación de Servicios y el de trabajo; pues para que éste último se configure es necesaria la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación. Por el contrario, la relación contractual supone que la actividad se desarrolle de manera independiente, lo que significa que el elemento “subordinación” o “dependencia”, entendido como la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor, es el que determina la diferenciación, porque una vez ésta se demuestra, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales en aplicación del principio

de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 1 Sentencia C-154 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. 2 Sentencias de 23 de junio de 2005, MP. Dr. Jesús María Lemos Bustamante; de 22 de mayo de 2008, MP. Dr. Jaime Moreno García; y de 14 de agosto de 2008, MP. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. No obstante lo anterior, entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, que consiste en que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluso permite el establecimiento de un horario, formulación de instrucciones o la presentación de informes de resultados, sin que por ello necesariamente se configure el elemento subordinación3. Otro aspecto a tener en cuenta es la naturaleza del empleo desempeñado, el cual según la Jurisprudencia4, constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de la relación laboral, probando la realización de funciones públicas en igualdad de condiciones de cualquier otro servidor. El A-Quo tuvo en cuenta los Contratos de Consultoría correspondientes a los años 1996 a 1998; en los términos de la Ley 80 de 1993, artículo 32, numera 2º, se definen con el siguiente tenor literal: “(…) Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la

interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…)” En el sub exámine los Contratos de Consultoría fueron celebrados con sujeción a la Ley 80 de 1993, pues el objeto de los mismos consistían en que “EL CONTRATISTA se desempeñara como Gerente del proyecto de unidad ejecutora del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de la Ciudad, en este sentido será el responsable del cumplimiento de las funciones asignadas a dicha unidad (…)”. Como en la demanda se hizo referencia al Contrato de Prestación de Servicios, el Tribunal abordó el tema desde el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, que regularon este tipo contractual, permitiendo la vinculación de personal para atender funciones que no podían desarrollar con el personal de planta, así mismo 3 Consejo de Estado, sentencia IJ-0039 de 18 de noviembre de 2003, MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 4 Consejo de Estado, sentencia de 23 de noviembre de 2006, demandante: Calixto Becerra Martínez, MP. Dr. Jaime Moreno García. la Ley 190 de 1995, artículo 32, numerales 2º y 20, parágrafo único, previeron que éstos contratos no generarían vinculación laboral ni prestaciones sociales. En cumplimiento de los fines estatales y en procura de la eficiencia en la prestación de los servicios públicos para la efectividad de los derechos e intereses, el régimen contractual se amplió, autorizando a la Administración para celebrar cualquier tipo de contrato para cumplir la función estatal, haciendo la

gestión contractual mucho más dinámica, esto sin perjuicio de la Ley, las normas sobre competencias públicas y de las potestades excepcionales5. La vinculación del actor se ajustó a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de lo que se infiere que no era empleado público ni trabajador oficial del Municipio de Ocaña. El accionante debió demostrar los elementos de la relación laboral y además, que las labores desempeñadas eran iguales a las de otros servidores públicos, mediante documentos, testimonios y demás medios probatorios pertinentes. Sin embargo, al plenario solamente fueron arrimados elementos que demuestran que la labor cumplida era la de coordinar actividades propias para la ejecución de lo encomendado y aceptado por las partes. Con relación al cargo de Coordinador del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Ocaña, no se probó que dentro de la planta de personal existiera funcionario alguno que pudiera desempeñar atribución semejante, por lo que no se puede asegurar que la Entidad demandada disponía de profesionales afines para adelantar y desarrollar las actividades contractuales asignadas al actor, haciendo necesario vincularlo. De los elementos probatorios que dan cuenta de las comisiones y viáticos que la Entidad - Municipio de Ocaña, reconoció y pago al demandante, trajo a colación los alegatos de conclusión de Ministerio Público (fls. 30-42) que sobre el particular manifestó que se trata de una situación abiertamente irregular, lo cual daría lugar a una investigación disciplinaria, pero de ninguna manera evidencia la configuración del elemento subordinación del demandante respecto de la demandada. 5 Citando a García González, Jorge. “Nuevo Régimen de la Contratación Administrativa”, página 120.

Respecto de la petición de reintegro al cargo, como es sabido, opera cuando se declara la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, condición en la que no se subsume la situación del accionante, ya que la mera prestación del servicio no justifica la omisión de los requisitos Constitucionales y Legales previstos para acceder a la función pública en la modalidad estatutaria, como son el nombramiento y posesión, la existencia del cargo en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal, los cuales no están probados dentro del proceso. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 182 a 190 del expediente, con la siguiente argumentación: En el sub-júdice se probó que existía subordinación, ya que el desempeño en el cargo de Gerente no respondía a los caprichos del actor, sino que debía cumplir la labor encomendada bajo la dirección y gobierno de la administración, sin la autonomía e independencia que erradamente observó el Tribunal. Como era lógico, para el ejercicio del cargo era necesario ser Ingeniero y Administrador Público, sin embargo, esto no puede interpretarse como una justificación para señalar que sus conocimientos eran de tanta exclusividad que no existía nadie en la Administración capaz de desplegar dichas funciones. A juicio del apelante, sería poco inteligente suponer que un Gerente no gozara de ciertas márgenes de maniobra para tomar decisiones tendientes a adelantar o desarrollar los respectivos cometidos y objetivos de la Entidad, sin que ello signifique una manifestación inequívoca de independencia, como la calificó el

Fallador de Primera Instancia. En ese orden de ideas, concluyó que resulta poco jurídico desestimar sin mayores formulas las pruebas obrantes en el plenario, que fueron inobservadas alegremente, como son: El acto administrativo de nombramiento, la constancia de cumplimiento de horario de trabajo, las órdenes e instrucciones impartidas por el Alcalde, las convocatorias a Consejos de Gobierno y demás. Finalmente transcribió apartes de la sentencia de 10 de agosto de 2006, Expediente: 4096-03, MP. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, que ratificó la desnaturalización del Contrato de Prestación de Servicios cuando se demuestra la relación laboral oculta. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el señor Pablo Emilio Quintero Montaguth tiene derecho a que el Municipio de Ocaña (Norte de Santander) le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia de los Contratos de Consultoría y de Prestación de Servicios suscritos para el desempeño de los cargos de Coordinador y de Gerente del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio, o si por el contrario, fueron celebrados conforme a la Ley. Adicionalmente, debe determinarse si el demandante tiene derecho a que la accionada lo reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, pagándole los salarios, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y demás emolumentos generados desde la fecha en que fue

desvinculado del servicio. ACTOS ACUSADOS Oficio sin fecha, recibido el 5 de febrero de 1999, suscrito por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander), por medio del cual le informó al actor que para efectos de dar respuesta a la petición por él presentada, le solicitaría a la Oficina de Recursos Humanos que allegue las formas jurídicas de su vinculación (fl. 14). Oficio de 17 de febrero de 1999, suscrito por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander), a través del cual le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, porque la vinculación del actor fue mediante Contratos de Prestación de Servicios y de Consultoría, los cuales no generan más emolumentos que los expresamente pactados (fls. 11-13). DE LO PROBADO EN EL PROCESO Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Ocaña (Norte de Santander) El Concejo Municipal de Ocaña mediante el Acuerdo No. 06 de 18 de septiembre de 1990, estableció como primera prioridad del Ente Territorial en los programas de inversión a cargo del Municipio el impulso del “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado” (fls. 17-20). El Gerente General de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Ocaña suscribió la Resolución No. 13 de 11 de febrero de 1992, mediante la cual constituyó la Comisión de Asesoría al Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio, cuyo carácter sería consultivo, transitorio y especializado; y designó

al demandante como Coordinador, de quien contratarían sus servicios técnicos, profesionales y especializados, sin producir vinculación laboral alguna (fls. 21-23). Mediante el Acuerdo No. 20 de 12 de julio de 1994, el Concejo Municipal de Ocaña creó la Unidad Ejecutora del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de la Ciudad, concediéndole al Alcalde un plazo máximo de tres (3) meses para que desmonte la actual estructura de la Oficina de Coordinación e Interventoría del Citado Plan y en su lugar, conforme la Unidad Ejecutora del mismo (fls. 2324). En cumplimiento de lo anterior, el Alcalde de Ocaña expidió el Decreto No. 077 de 22 de agosto de 1994, “Por el cual se reglamenta la Unidad Ejecutora del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado”, cuya estructura estaría compuesta, entre otros, por un Gerente de Proyecto, que fue el cargo que desempeñó el actor (fls. 26-29). Vinculación con la Entidad Demandada A folio 57, está visible la constancia expedida por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander), certificando que el demandante se ha desempeñado como Gerente del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio. A folio 115, obra la certificación expedida por la Jefe de Personal (E), donde consta que:  Entre el 3 de junio y el 30 de agosto de 1988, se desempeñó como Jefe de la División de Obras Públicas Municipales.  Entre el 1º de septiembre y el 29 de diciembre de 1988, como Secretario de

Desarrollo Municipal.  Entre el 30 de diciembre de 1988 y el 30 de mayo de 1990, como Secretario de Obras Públicas.  Entre el 18 de agosto de 1992 y el 31 de diciembre de 1992, estuvo vinculado mediante Contrato de Prestación de Servicios.  Entre el 4 de enero y 4 de noviembre de 1993, vinculado mediante Contrato de Prestación de Servicios.  Entre el 3 de enero y el 31 de octubre de 1994, vinculado por Contrato de Consultoría, el cual fue prorrogado durante 3 meses más.  Para el lapso comprendido entre 1994 y 1998 referenció la certificación expedida por el Tesorero del Municipio de Ocaña (Norte de Santander), visible a folio 116 del expediente, quien certificó que el demandante ha estado vinculado por contrato como Gerente del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Municipio, recibiendo pagos desde el 13 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1998, así:  Entre el 13 de octubre y el 31 de diciembre de 1994, con un pago de $648.000 y dos mensuales de $1.080.000.  Entre el 1º y el 31 de diciembre de 1995, con pagos mensuales de $1.200.000.  Entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1996, con un pago de $4.320.000 como anticipo, $840.000 mensuales y dos reajustes de $1.368.000 cada uno.  Entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 1997, con un pago de $1.285.200

como anticipo, 3 mensualidades de $999.600 y un reajuste de $856.800.  Entre el 1º de abril y el 31 de diciembre de 1997, con un pago de $4.626.720 como anticipo y 9 pagos mensuales de $1.199.520.  Entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 1998, con un pago de $7.344.000 como anticipo y 12 mensualidades de $1.428.000. El Alcalde del Municipio de Ocaña, le otorgó al demandante las siguientes Comisiones:  Por Oficio de 8 de agosto de 1997, para que se desplazara a la Vereda Espíritu Santo - Corregimiento Buena Vista, con el fin de que realizara el proceso de inducción para la ejecución de Proyectos de Generación de Empleo Rural de la Red de Seguridad Social (fl. 48).  Por Resolución No. 2195 de 24 de septiembre de 1997, para que se desplazara a otra ciudad, reconociéndole los gastos de manutención, hospedaje y otros que se generaran (fl. 40).  Por Resolución No. 0024 de enero de 1998, para que asistiera al Seminario programado por la Fundación Colombia Siglo XXI “El Desarrollo y la Cooperación Internacional”, asumiendo el Municipio los gastos de inscripción, alojamiento, transporte, comidas y demás (fl. 35). Seguidamente está la constancia de entrega del vale por concepto de gastos de viaje, expedida por la Tesorería de la Entidad (fl. 36).  Por Resolución No. 1196 de 16 de junio de 1998, para que se desplazara a

otra ciudad, reconociéndole los gastos de manutención, hospedaje y otros que se generaran (fl. 39). A folios 30 a 34, obra la relación de viáticos y gastos de viaje pagados al actor entre el 22 de mayo de 1992 y el 5 de octubre de 1993. A folio 42, está la Delegación hecha por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander) al actor, para que asistiera al “Primer Simposio de Agua Potable”, el 12 de julio de 1995. A folios 43 y 44, obran las Circulares Nos, 003 y 004 de 19 de mayo de 1997, suscritas por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander), citando al accionante a Consejo de Gobierno. El Jefe de Control Interno del Municipio de Ocaña (Norte de Santander) mediante Circular No. 001 de 13 de enero de 1998, le solicitó al demandante en su calidad de Coordinador, que remita las funciones, plan de trabajo, objetivos, inventario de necesidades, acto administrativo de creación y marco legal que rige su Unidad, para efectos de mantener un archivo de cada Dependencia, dando cumplimiento a la Ley 87 de 1993 (fl. 46). A folio 45, está la Circular No. 004 de 2 de febrero de 1998, suscrita por el Jefe de Control Interno del Municipio de Ocaña (Norte de Santander), informando, entre otros, al demandante como Coordinador, que a partir de la fecha los vehículos debían guardarse en los respectivos parqueaderos a las 18.00 horas. El Secretario General del Concejo Municipal de Ocaña certificó que el

demandante como Coordinador del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de la Ciudad, entregó informes periódicos de su gestión hasta el 31 de diciembre de 1998 (fl. 49). El Coordinador de la Red de Solidaridad Social para la Provincia de Ocaña certificó que el actor, en representación del Municipio acompañó al Organismo desde 1995 en el proceso de identificación formulación, ejecución y evaluación de los Programas de Generación de Empleo Urbano - vigencias 95,96, 97, y Empleo Rural - 96 (fl. 51). Vía Gubernativa Mediante escrito dirigido al Alcalde de Ocaña (Norte de Santander), el demandante solicitó que se le defina la situación laboral y le reconozca, decrete y liquide a su favor las prestaciones sociales generadas durante su vinculación, entre el 15 de febrero de 1992 y la fecha de petición, el 27 de enero de 1999 (fl. 15). A folio 14 se encuentra el Oficio sin número, suscrito por el Alcalde de Ocaña (Norte de Santander) y recibido por el actor el 5 de febrero de 1999, por medio del cual le informa que antes de resolver la petición anterior, solicitará a la Oficina de Recursos Humanos para que allegue las formas jurídicas de su vinculación. El accionante, mediante escrito de 12 de febrero de 1999, le reiteró al Alcalde de Ocaña (Norte de Santander) la solicitud de que se le defina la situación laboral (fl. 16). A folio 11 obra el Oficio de 17 de febrero de 1999, notificado al actor el 19 del

mismo mes y año, por medio del cual el Alcalde de Ocaña le negó las prestaciones sociales.

ANÁLISIS DE LA SALA

NULIDAD DEL OFICIO RECIBIDO EL 5 DE FEBRERO DE 1999

Para la parte actora, el Oficio que le informó que solicitaría los soportes de la vinculación del demandante a la Entidad para resolver la petición, es un acto particular, que debe declararse nulo. El Oficio fue expedido por el Alcalde del Municipio de Ocaña (Norte de Santander), con la finalidad de informarle el trámite previo a resolver la petición, con el siguiente tenor literal: “Respetuosamente me dirijo a usted, para informarle que una vez observada su solicitud y teniendo en cuenta que no ha arrimado soportes de naturaleza vinculante ya sea a través de actos administrativos o relación contractual con el Municipio de Ocaña, que permita visualizar con justeza la procedencia o no de sus impetraciones, es como se solicitara a la oficina de Recursos Humanos Municipal, para que allegue las formas jurídicas de cómo el petente prestó sus servicios al Municipio de Ocaña, y ulteriormente se le hará saber la actitud de la Alcaldía Municipal de lo que estamos tratando(…)”(fl. 14). Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que la comunicación por medio de la cual se informa la decisión asumida por una determinada Autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo; el Despacho que en ésta oportunidad presenta la ponencia6 en sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 3020-04, actora: Sara Rodríguez Ospina, precisó lo siguiente:

“Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de 2000 como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de Programas dispuesta por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación jurídica.” 7 En esas condiciones, el citado Oficio no es enjuiciable debido a que ésta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto del acto que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y el reintegro al cargo, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con el oficio impugnado y por ende se declarará la inhibición. JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del

personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en 6 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Consejo de Estado, en sentencia de 10 de septiembre de 1995, Expediente 9980, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, expresó: “Si el actor pretendía su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la decisión de retiro debió dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la comunicación de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un acto complejo, como lo afirmó el Tribunal, sino porque la Resolución de incorporación se expidió en virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajustó al Acuerdo 05 de 1993.” favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha

señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”8. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pa