CE-54001-23-31-000-1999-00745-01(0880-11)-2012

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Retiro del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL - Voluntad del Comando del Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Por supuesta retaliación / RETALIACION Y RETIRO DEL SERVICIO - No existe conexidad / ANOTACIONES EN LA HOJA DE VIDA - No tienen la facultad de destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional Se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que las mentadas calificaciones para que puedan considerarse con la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación del servicio y de contera, para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones sino tendrán que plasmar eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional. En el evento sometido a análisis jurisdiccional, se observa que la hoja de vida del actor contentiva de su rendimiento laboral con

proximidad al retiro no contiene ninguna información sobre la realización de eventos excepcionales que permitan inferir que la administración obró con desviación del poder en la expedición de la decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00745-01(0880-11)

Actor: ANGEL MARIA RINCON SERRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010 proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES ÁNGEL MARÍA RINCÓN SERRANO por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución 000001 del 7 de enero de 1999 expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual lo retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal, con pase a la reserva, en ejercicio de la facultad discrecional, por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al grado de Sargento Viceprimero que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón

del Ejército Nacional y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de retiro, hasta el momento del reintegro. De igual manera se declare que no existió solución de continuidad entre la fecha del retiro y la del reintegro y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: Ingresó al Ejército Nacional el 5 de diciembre de 1981 y al aprobar el curso de Suboficial ascendió al grado de Cabo Segundo, posteriormente al reunir los requisitos ascendió al grado de Sargento Viceprimero, el cual desempeñó hasta el momento de su retiro. Afirma que posee una excelente hoja de vida, fue objeto de múltiples felicitaciones, que lo hicieron merecedor al otorgamiento de la medalla al mérito. No se le adelantó investigación penal, disciplinaria, ni administrativa. Considera que la decisión de retirarlo del servicio activo en uso de la facultad discrecional y por llamamiento a calificar servicios, se originó por el altercado ocurrido con el Comandante de Batallón de Infantería No. 15 “Francisco de Paula Santander” el 6 de agosto de 1998 al abstenerse de rendir un informe desfavorable de un subalterno. No tuvo como causa el mejoramiento del servicio. Señala que ante esta negativa, el Comandante del Batallón a través de un “EXCLUSIVO DE COMANDO” se dirigió al Comando del Ejército Nacional y solicitó llamarlo a calificar servicios, por lo que considera que el acto de retiro del

servicio adolece de falsa motivación y desviación de poder. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 2, 6, 25 y 53 - Decreto 1211 de 1990: Artículos 128 a 132.

• Código Contencioso Administrativo: Artículo 36.

Como concepto de violación de las normas citadas señala: Al explicar el concepto de violación de la normatividad invocada expresa que la Resolución 000001 del 7 de enero de 1999 violó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso, por cuanto el Comando del Ejército Nacional adoptó la decisión sin ningún tipo de justificación, en contraposición a la norma supralegal, toda vez que su retiro obedeció a la retaliación por el incumplimiento de una orden arbitraria e injusta de rendir un informe desfavorable de un subalterno. Finalmente indica que la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa, requisitos que a su juicio no se cumplieron. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda al considerar que el Decreto 1211 de 1990 estableció la posibilidad del retiro temporal y con pase a la reserva de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince años o más de servicios, tratándose de otra forma de retiro del servicio, diferente a las existentes, que no constituye sanción disciplinaria. No se logró demostrar que efectivamente hubiese surgido la desavenencia referida con el Comandante del Batallón de Infantería y que éste fuera el motivo de su retiro, quedándose en afirmaciones meramente subjetivas. El hecho que el actor se haya desempeñado con idoneidad y que haya sido objeto de múltiples felicitaciones no constituyen causales de inamovilidad del cargo, ya que es obligación de todo empleado público cumplir bien y fielmente el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y en su lugar solicita se acojan las pretensiones de la demanda, para lo cual reitera los argumentos expuestos en ella, en especial, que la decisión fue adoptada como retaliación por incumplir la orden arbitraria e injusta de rendirle un informe desfavorable respecto de un subalterno. Su fin no fue el mejoramiento del servicio. Señala que el Tribunal no valoró adecuadamente el material probatorio, en especial la hoja de vida donde se demuestra su excelencia en el servicio. Para resolver, se CONSIDERA Estima el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional Ángel María Rincón Serrano que la Resolución 000001 del 7 de enero de 1999 expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio del cual lo retiró del servicio en forma temporal y

con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios adolece de falsa motivación y desviación de poder, esta última porque no se inspiró en razones del buen servicio. Concreta los aludidos vicios en que el motivo determinante de la decisión se originó como una retaliación por el altercado ocurrido con el Comandante de Batallón de Infantería No. 15 “Francisco de Paula Santander” al abstenerse de rendir un informe desfavorable de un subalterno. En orden a adoptar la decisión a que haya lugar, se hacen las siguientes precisiones: El acto de retiro acusado se expidió con fundamento en las previsiones consagradas en los artículos 128, 129 literal a) numeral 3) y 132 Decreto 1211 de

1990. Dichas normas textualmente disponían: ARTÍCULO 128. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO. Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, para Oficiales, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno.

ARTÍCULO 129. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios.

ARTÍCULO 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto. Por mandato de la citada normativa el acto de retiro de los oficiales y Suboficiales por llamamiento a calificar servicios, puede ocurrir por voluntad del Gobierno, o por voluntad del Comando de la respectiva fuerza, después de que el oficial o Suboficial haya cumplido quince años o más en el servicio. En el presente asunto se encuentra demostrado que el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional Ángel María Rincón Serrano prestó sus servicios por 16 años, 11 meses y 21 días, por lo que era posible su retiro por llamamiento a calificar servicios por voluntad del Comando del Ejército Nacional. Son numerosos los pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se ha advertido que el acto de retiro fundado en el ejercicio de la facultad discrecional, se presume expedido en beneficio del buen servicio público o interés general, y

quien pretenda desvirtuar esa presunción, está obligado a aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Sobre el particular se ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la

observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo

36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”1. En ese entendido, la Sala, al evaluar los elementos probatorios existentes en el proceso, encuentra que los hechos por los cuales considera el actor se originó su retiro del servicio activo, es decir, la supuesta retaliación por parte del Comandante del Batallón de Infantería No. 15 “Francisco de Paula Santander” al abstenerse de rendir un informe desfavorable de un subalterno no se encuentran demostrados. En efecto, si bien es cierto existe un concepto de idoneidad profesional rendido por el actor el 6 de agosto de 1998 y, que a su juicio fue el origen del altercado

con el Comandante del Batallón al no emitirlo de manera desfavorable, este sólo hecho no acredita su ocurrencia, mucho menos es dable inferir la conexidad entre estos hechos con el acto de retiro del actor, máxime, cuando entre el informe (6 de agosto de 1998) y su retiro (7 de enero de 1999), no existe una cercanía temporal. Para determinar la conexidad deben existir elementos de juicio que den certeza o indicios que conduzcan a establecer esa relación de causalidad, los que no se encuentran en el presente asunto, pues por un lado, no se probó la existencia de un documento o de cualquier otro medio probatorio que denote directamente la 1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Número Interno: 3274-02

Actor: José Humberto Medina Donato. irregularidad planteada por la parte actora, como tampoco puede inferir la Sala que el informe rendido por el actor sea el origen de su retiro.

Respecto a la afectación del servicio, para determinar si se produjo o no desmejoramiento del mismo, debe analizarse si dados los antecedentes laborales del actor era razonable ejercer dicha potestad. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja

de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del

servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”2. Con fundamento en lo anterior, Por el contrario, se observa en el extracto de la hoja de vida que fue objeto de llamados de atención y de sanciones disciplinarias entre las cuales se encuentra: Represión severa, Arresto Severo y Arresto simple (folio 125), lo que desvirtúa las afirmaciones del actor. En estas condiciones al no ser desvirtuada la legalidad de la Resolución 000001 de 7 de enero de 1999, se impone, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda formulada por Ángel María Rincón Serrano contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 2 Ibídem.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.