CE-54001-23-31-000-2000-01943-01(63072)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS

PRECONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INEPTITUD DE LA DEMANDA En el asunto concreto, en la demanda inicial se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en supuestos vicios del acto de adjudicación por contratación directa, frente a lo cual debe advertirse que la [demandante] materialmente carecía de la calidad de tercero con interés legítimo, dado que no tuvo la condición de proponente no favorecido dentro del respectivo procedimiento. […] La Sala reitera su jurisprudencia, en cuanto a que, la carga del demandante, tratándose de la nulidad de los actos previos, incluye la de incorporar en la demanda la pretensión de nulidad del contrato, cuando se conoce que este se ha celebrado, sin que le sea dable al actor escindir o separar el acto previo de adjudicación de su efecto más importante, cual es el de la celebración del contrato que ya ha ocurrido para la fecha de la demanda. Si se tiene en cuenta que la demanda en forma constituye un presupuesto procesal, de carácter imperativo, para que pueda conocerse el fondo de la controversia, se reitera la procedencia de la declaración oficiosa de ineptitud de la demanda […]. […] De acuerdo con lo expuesto, se advierte que: i) no le asiste legitimación activa a la parte actora para demandar el acto de adjudicación de la contratación directa, contenido en la Resolución 402 del 8 de septiembre de 2000, en tanto

no tuvo la condición de proponente no favorecido, ni demostró otro interés legítimo y ii) procede declarar la ineptitud de la demanda, toda vez que la demandante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otra parte, retiró la pretensión de nulidad sobre el contrato celebrado, lo cual impide un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad del acto de adjudicación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En materia de legitimación se distingue entre la legitimación formal o de hecho y la material o de fondo. La de hecho se refiere “a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la material, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, rad. 17720, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera

María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-01943-01(63072)

Actor: LA MOTILONA DE ASEO TOTAL ESP

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (CCA) Temas: INEPTITUD DE LA DEMANDA / ACTOS PREVIOS - CARGA PROCESAL de integrar la pretensión de nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, cuando se ha firmado el mismo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 4 de octubre de 2018, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Previa licitación pública declarada desierta, el municipio de San José de Cúcuta adjudicó, mediante contratación directa, un contrato de concesión para el

manejo de residuos. Con posterioridad a la firma del contrato de concesión, La Motilona de Aseo Total ESP presentó y reformó su demanda, en la cual solicitó la nulidad del acto de adjudicación y la condena al municipio a título de restablecimiento de su derecho, por concepto de daño emergente y lucro cesante.

2. La demanda 1 Folio 1431 del cuaderno principal de la segunda instancia.

Mediante demanda presentada el 13 de octubre de 20002, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, la empresa denominada “La Motilona de Aseo Total ESP”4 solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del municipio de San José de Cúcuta5 (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA. Que es nula la RESOLUCIÓN No. 402 de fecha 8 de septiembre de 2000, expedida por la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta, por medio de la cual se adjudica directamente el CONTRATO DE

CONCESIÓN PARA EL MANEJO DEL TRATAMIENTO DE LA

DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA A LA UNIÓN TEMPORAL URBASER - SAL.A” “SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene al municipio de San José de Cúcuta, a pagar a la MOTILONA DE ASEO TOTAL ESP, el valor de los perjuicios materiales (LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE) los cuales ascienden aproximadamente a la suma de

CIENTO CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($150’000.000,00) o de

conformidad con lo que resulte probado en el proceso, atendiendo lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. “TERCERA: La condena respectiva será actualizada en virtud de lo previsto en el artículo 178 del CCA, reajustándola en su valor tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la adjudicación hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. “CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA. “QUINTA: En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 172, modificado por el art. 56 de la ley 446 de 1998 y 178 del CCA y el artículó137 del CCA. “SEXTA: Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de la citada, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (sentencia C-189/99 de la Corte Constitucional). En lo demás deberá darse cumplimiento a lo que señala el artículo 177 del C.C.A.”6.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2 Folio 1 del cuaderno 3 La demanda fue aclarada y corregida mediante escritos de 16 de marzo y 18 de abril de 2001 folios 415 a 453 del cuaderno 4. 3 La demandante se refirió al artículo 85 del CCA. 4 Sociedad anónima constituida por escritura pública 4866 de 29 de diciembre de 1997, de la

notaria segunda de Cúcuta, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de esa ciudad, folios 412 a 414 del cuaderno 4. 5 En adelante se podrá denominar: Motilona de Aseo Total ESP. 6 Folios 415 y 416 del cuaderno 4. 3.1. En primer lugar, expuso que, a partir del Acuerdo No. 21 de 1996, emanado del Concejo Municipal, el municipio transformó las Empresas Municipales de Cúcuta - establecimiento públicoen la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta ESP - EIS Cúcuta7, la cual, previa invitación pública, mediante Resolución 2246 de 29 de diciembre de 1997, adjudicó la constitución de una empresa de servicios públicos de naturaleza privada –al amparo de la Ley 142 de 1994a la firma Aseo Total ESP, que, a su vez, siguiendo lo previsto en la invitación pública, conformó la sociedad denominada “La Motilona de Aseo Total ESP”, con participación accionaria del 30% por parte de la EIS Cúcuta. Agregó que la EIS Cúcuta entregó a La Motilona de Aseo Total ESP la administración del relleno sanitario “La Guaimarala” en el sector que venía operando y, a su turno, esta última sociedadahora demandanterealizó cuantiosas inversiones en la ampliación del referido relleno. 3.2. En segundo lugar, narró la demandante que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta dio apertura a la licitación pública 017 de 2000 para la concesión de manejo y tratamiento de la disposición final de residuos sólidos del municipio,

sin contar con la decisión previa y favorable requerida para definir áreas de servicio exclusivo de aseo, pronunciamiento que era competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)8. 3.3. En la referida licitación pública se presentaron propuestas del Consorcio Proactiva Oriente y de la Unión Temporal Urbaser - Sala; sin embargo, mediante Resolución 383 de 28 de agosto de 2000, el municipio declaró desierta la licitación pública 017, por no estar ninguna propuesta ajustada a los pliegos de condiciones. 3.4. A través de la Resolución 38 del 7 de septiembre de 2000, la alcaldía municipal declaró día no laborable el 8 de septiembre de 2000, en todas las dependencias del municipio. 3.5. Mediante Resolución 402 de 8 de septiembre de 2000 –que constituye el acto demandado en este proceso-, la alcaldía municipal decidió adjudicar directamente el contrato de concesión a la Unión Temporal Urbaser -Sala y, en la misma fecha, le notificó la decisión. 7 En adelante se podrá denominar EIS Cúcuta. 8 En adelante se podrá denominar: la CRA. La Resolución 402 de 2002 dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar directamente el contrato de concesión para EL MANEJO Y TRATAMIENTO DE LA DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, a la UNIÓN TEMPORAL URBASER SALA, representada por el señor HUMBERTO ENRIQUE RODRÍGUEZ COBO identificado con la cédula de

ciudadanía número 73.103.395 de Cartagena, todo ello de conformidad con los alcances y responsabilidades derivadas de los pliegos de condiciones de la licitación pública 017 del 2000 y conforme a los aspectos técnicos y financieros de la propuesta presentada”.9 3.6. La demandante afirmó que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta realizó una invitación privada en la cual desconoció los requisitos esenciales de la contratación y privilegió a unos pocos. 3.7. Según agregó, en la invitación privada no se exigió a las proponentes que dieran cumplimiento a las exigencias del “Manual de Requisitos y Diligenciamiento”, en especial al requisito consistente en que la EIS “les vendiera” el servicio de impresión de las facturas conjuntas para el cobro del servicio público.

4. Concepto de violación La demandante invocó la violación de los artículos 83, 209 y 315 de la Constitución Política; 23, 24, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, referidos a los principios de la contratación pública; 2 y 12 del Decreto 855 de 1994, mediante el cual se reglamentó la contratación directa; 2, 5, 6 y 40 de la Ley 142 de 1994, referida a la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos y a la creación de zonas de exclusividad para el servicio a poblaciones de menores ingresos.

Detalló la violación del artículo 12 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, norma que –en criterio de la demandanteprohibía contratar directamente con

aquellas personas que hubieren presentado propuestas en dicha licitación. De la misma forma, reseñó la infracción del artículo 4 de la Resolución No. 003 de 1995, expedida por la CRA -modificada por la Resolución No. 018 de 1995-, mediante el cual se dispuso que los contratos que celebren las entidades territoriales para conceder el área de servicio público exclusivo de aseo o para modificar el concesionario o el área afectada deben observar el procedimiento 9 Folio 33 del cuaderno 3. previo de la licitación pública y se rigen por el estatuto general de contratación de la administración pública. Argumentó que en la Resolución 134 de 19 de junio de 2000, dictada por la CRA dentro del trámite adelantado por el municipio de San José de Cúcuta para verificar la procedencia de las áreas de servicio exclusivo, no se acreditaron las condiciones para autorizar tales áreas en el municipio. Igualmente, relacionó como disposición vulnerada la Resolución 11 de mayo 9 de 1996, proferida por el Ministerio de Desarrollo, a través de la cual –en criterio de la demandantese estableció que el otorgamiento de área de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo siempre debe realizarse por licitación pública. La demandante concretó los cargos de la siguiente forma: 4.1. Incompetencia: argumentó que el municipio carecía de competencia para adjudicar el servicio de aseo, por cuanto había dado lugar a la constitución de La Motilona de Aseo Total ESP, empresa que estaba prestando el servicio de manera eficiente, en los términos de la Ley 142 de 1994, con la participación

accionaria de la EIS Cúcuta, entidad del mismo municipio. De esta manera, estimó la demandante que mientras “no se terminara y liquidara por el procedimiento y las causas de ley la empresa anterior, cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo en Cúcuta, carecían tanto el Concejo como el Alcalde Municipal de la potestad para autorizar y adjudicar dicho servicio”10. 4.2. Desviación de poder: consideró que se encuentra acreditada la intención del alcalde del municipio de San José de Cúcuta de contratar a la Unión Temporal Urbaser - Sala, al realizar la adjudicación en tan solo diez días después de que se declarara desierta la licitación pública 17 de 2000 y con una entidad cuya propuesta había sido descalificada en dicha licitación pública. 4.3. Falsa motivación: además de reiterar la falta de competencia, argumentó que La Motilona de Aseo Total ESP existía como empresa con el mismo objeto de servicio público y que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta no podía utilizar sus atribuciones en contra de los intereses de esa empresa.

5. Actuación procesal 10 Folio 436 del cuaderno 1. 5.1. En auto de 7 de marzo de 2001, previo a decidir la admisión, la magistrada conductora de proceso ordenó la corrección de algunas de las pretensiones, dado que resultaban muy genéricas11.

En relación con la pretensión de nulidad de los contratos suscritos con la Unión Temporal Urbaser - Sala, indicó que: “no guarda relación con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y resaltó que existió “insuficiencia de poder dado que no se facultó a la mandataria para demandar la

nulidad de los contratos”12. 5.2. Una vez corregida y adicionada por un nuevo apoderado, la demanda fue admitida mediante auto de 19 de abril de 2001, en el cual se ordenó la notificación a la Unión Temporal Urbaser - Sala, señalada como adjudicataria del contrato de concesión en la Resolución 402 de 8 de septiembre de 2000. Igualmente, se dispuso notificar a Aseo Total ESP y a la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta EIS -accionistas de la sociedad demandante- “por tener interés legítimo en las resultas del proceso”13. 5.3. Contestaciones a la demanda 5.3.1. El municipio de Cúcuta contestó la demanda el 18 de abril de 200514, se opuso a los hechos, por cuanto no existió acto administrativo ni documento en el que hubiera otorgado exclusividad a favor de la empresa La Motilona de Aseo Total ESP, en relación con el objeto de la concesión ni con el relleno sanitario. Como consecuencia, advirtió que debe rechazarse el cargo presentado por falsa motivación. Expuso que solicitó ante la CRA la verificación de los motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo, petición que fue inicialmente negada; sin embargo, advirtió que mediante Resolución 134 de 19 de junio de 2000, se verificó la existencia de tales motivos15, en los términos presentados por el señor 11 Folios 406 y 407 del cuaderno 4. El proceso tuvo una demora en la etapa inicial por cuanto se citó a la unión temporal adjudicataria a través de curador ad litem.

12 Folio 406 del cuaderno 4. 13 Folios 706 a 710 del cuaderno 4. 14 Folios 913 a 839 del cuaderno 2 15 Folio 645 del cuaderno 10: “ARTÍCULO SEGUNDO: VERIFICAR la existencia de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos del municipio de San José de Cúcuta, en los términos presentados por el Alcalde del mismo, en el entendido de que dentro de estos se encuentra la obligación de los prestadores de extender la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos en el primer año de operación y que los niveles de los subsidios correspondan a los ingresos por contribuciones solidarias”.? alcalde, por lo cual el municipio de Cúcuta abrió el procedimiento de licitación pública 17 de 2000, en el que pudo participar la demandante, pero no lo hizo. Con base en ello, el municipio demandado se opuso a los cargos de incompetencia y violación de normas legales. Acerca del día no laborable, aclaró que, mediante oficio del 6 de septiembre de 200016, la alcaldía municipal procedió a habilitar el funcionamiento de algunas dependencias, en especial las que se relacionaban con el procedimiento que aquí se discute. Advirtió que el parágrafo del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 se aplicaba solo en respecto de “aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas”, como se lee textualmente en la citada disposición. Resaltó que la contratación directa estaba permitida por haberse declarado

desierta la licitación pública 017, como se hizo constar en la Resolución 383 de 28 de agosto de 2000 y en las consideraciones de la Resolución 402 de 2000. 5.3.2. Aseo Urbano S.A. ESP se hizo presente y, aunque no había sido citada al proceso17, contestó la demanda18; informó que la Unión Temporal UrbaserSala ya no existía, “debido a que una vez fueron adjudicados los contratos 0618 y 0619 de 2000”, en cumplimiento de lo previsto en el pliego de condiciones, se constituyó la sociedad Aseo Urbano S.A. ESP, para la concesión del relleno sanitario y para la operación de la zona sur. Teniendo en cuenta que el Tribunal a quo no vinculó formalmente a esta sociedad al proceso, no se tendrán en cuenta sus argumentos, sin dejar de advertir que la Unión Temporal adjudicataria estuvo representada por Ubaser S.A., de acuerdo con lo que se reseña a continuación. 5.3.3. Urbaser S.A., miembro de la extinta unión temporal UrbaserSala, contestó la demanda en forma similar a lo expuesto por Aseo Urbano S.A. E.S.P. y presentó las excepciones de: i) falta de legitimación por pasiva, dado que, al adjudicarse la concesión, se constituyó la empresa Aseo Urbano S.A ESP; ii) indebida interpretación de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 142 de 1994; 16 Oficio obrante al folio 1101 del cuaderno 2. 17 Mediante auto de 19 de abril de 2001 se ordenó su notificación de la demanda a la Unión Temporal Urbaser Sala, folio 709 del cuaderno 5. El Tribunal a quo no se pronunció sobre la

intervención “ad excludendum” presentada por Aseo Urbano S.A. ESP. 18 Folio 851 a 899 del cuaderno 5. iii) falta de legitimación activa por parte de la empresa Motilona de Aseo Total ESP para solicitar la nulidad del contrato o de su adjudicación, dado que no participó en la licitación; iii) falta de legitimación por activa, puesto que la demandante no celebró ninguna clase de contrato con el municipio demandado; iv) falta de legitimación por activa por concepto alguno que permita solventar las pretensiones de nulidad y restablecimiento19.

6. Coadyuvancia y tercería 6.1. Aseo Total ESP presentó escrito mediante el cual coadyuvó la demanda presentada por la empresa Motilona de Aseo Total ESP20. 6.2 EIS Cúcuta manifestó que había sido citada de oficio para coadyuvar o impugnar la demanda y que tenía interés legítimo en las resultas del proceso, dado que la sentencia la podía beneficiar o perjudicar. Explicó que había realizado una inversión del 30% en la empresa Motilona de Aseo Total ESP – demandante en este procesoy que no había corrido con “la mejor de las suertes”, teniendo incidencia en esa situación el hecho de que, a partir de la adjudicación a la Unión Temporal UrbaserSala, la citada empresa no pudo desarrollar a plenitud su objeto social. Aceptó algunos de los hechos y manifestó no conocer los relacionados con la licitación pública, dado que no participó en ella21.

7. Otras actuaciones El proceso se abrió a pruebas en auto del 28 de septiembre de 200622; el 4 de

julio de 2007 se presentó el informe pericial23; el 8 de agosto de 2007 se recibió el testimonio de Carlos Eduardo Coronel Gutiérrez, secretario general de la alcaldía para la época de los hechos, quien manifestó que conoció del trámite previo que se adelantó ante la CRA, para verificar los motivos de las zonas de objeto exclusivo24.

8. La sentencia impugnada El Tribunal a quo consideró que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la resolución demandada y, como consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. 19 Folios 1352 a 1362 del cuaderno 1. 20 Folios 740 a 743 del cuaderno 5. 21 Folio 970 a 975 del cuaderno 2. 22 Folios 1044 a 1048 del cuaderno 2. 23 Folios 1182 y 1183 del cuaderno 2. 24 Folios 1184 y 1185 del cuaderno 2.

Desechó los cargos de nulidad, con los siguientes fundamentos: 8.1. Falta de competencia EL Tribunal a quo señaló que la falta de competencia se materializa cuando una autoridad toma una decisión sin estar legalmente facultada para ello, circunstancia que no encontró probada en este proceso, dado que, siguiendo las definiciones de los artículos 3 y 11 de la Ley 80 de 1993, el alcalde del municipio de San José de Cúcuta tenía competencia para contratar en nombre de ese municipio y, además, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a los municipios asegurar que se presten los servicios públicos

domiciliarios. Puntualizó que se adelantó el procedimiento de licitación pública y se obró dentro de las competencias del Decreto 855 de 1994 para realizar la contratación directa, puesto que al caso no le era aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12, referente a la prohibición de “contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas”. 8.2. Desviación de poder El Tribunal a quo reseñó que este cargo solo prospera cuando se tiene certeza de que los motivos que tuvo la Administración son distintos de aquellos permitidos por la ley, de manera que evidencian una decisión diversa de la que se habría proferido ajustándose a ella. Anotó que no se demostró que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta hubiera adjudicado el contrato de concesión con fines ajenos a los legales y agregó que el municipio decidió invitar a quienes ocuparon los dos primeros lugares en la licitación pública, para que dieran respuesta acerca de su interés para contratar, advirtiéndoles que, de tenerlo, debían adoptar las correcciones o modificaciones necesarias respecto de sus propuestas. Expresó que la imputación sobre la supuesta violación del manual de requisitos correspondió a un hecho aislado y a una exigencia –acerca de la facturacióntotalmente ajena al municipio de Cúcuta y señaló que era un asunto sin relevancia en el control de legalidad del acto acusado. 8.3. Falsa motivación El Tribunal a quo destacó que el cargo se sustentó en que se adjudicó un

servicio que estaba prestando otra empresa y en que las razones invocadas en el acto de adjudicación no se ajustaban a la realidad; sin embargo, lo negó, en tanto no encontró contradicción, incongruencia o apartamiento de los hechos o de la normatividad aplicable.

9. El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 19 de octubre de 2018, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de 2 de noviembre de 201825.

En su recurso, la parte demandante expuso: 9.1. La sentencia impugnada no analizó todos los cargos, dejando de lado el estudio sobre la violación de los artículos 23, 24, 25, 26 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Argumentó que la contratación directa no daba derecho a desconocer los principios de la contratación administrativa y destacó que el municipio invitó de manera directa al Consorcio Proactiva y a la Unión Temporal Urbaser Sala, excluyendo a cualquier otro interesado y, como consecuencia, insistió en que se violaron los principios de transparencia, economía y libre concurrencia de oferentes. 9.2. En segundo lugar, la apelante invocó la violación del artículo 8 de la Resolución 11 de 1996, expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico26, dado que no se adjudicó la concesión mediante licitación pública y, además, el municipio no presentó ante la CRA un estudio de factibilidad suficiente para definir las áreas de servicio exclusivo potenciales, antes de realizar la adjudicación directa.

Reseñó el contenido de la Resolución 122 de 23 de febrero de 2000, que reposa en el expediente, mediante la cual la CRA advirtió que con la factibilidad expuesta por el municipio “no fue posible verificar la existencia de los motivos 25 Folio 1444 del cuaderno de la segunda instancia. 26 La demandante incurre en una imprecisión al atribuir la Resolución 11 al Ministerio de Desarrollo Económico, hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo – MINCIT, toda vez que según el texto de la Resolución 11 de 1996, que reposa en el expediente, esa reglamentación fue adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y aparece suscrita por el presidente y el coordinador general de la referida Comisión (folios 619 a 634 del cuaderno 5). que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la ley 142 de 1994”. Destacó que la Resolución 122 de 23 de febrero de 2000, -en su entenderfue confirmada por la Resolución 134 de 19 de junio de 2000, de manera que se violó la mencionada disposición legal, al proceder a la licitación pública y a la adjudicación de la contratación directa sobre áreas de servicio que no contaban con la verificación de la CRA. 9.3. Finalmente, solicitó tener en cuenta el dictamen pericial para reconocer los daños que el municipio le causó a la empresa Motilona de Aseo Total ESPal haber adjudicado la concesión del servicio público de aseo27.

10. Actuaciones en segunda instancia 10.1. Mediante auto de 21 de febrero de 2019, la consejera conductora del

proceso admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante28, que fue notificado el 20 de marzo de 2019 al representante del Ministerio Público. 10.2. En auto de 22 de abril de 2019 se ordenó correr traslado a las partes29. 10.3. Alegatos en segunda instancia En la etapa de alegatos, la parte demandante presentó un escrito en el que solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación30. 10.4. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad31.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación activa; 4) inepta demanda; 5) el caso concreto y 6) costas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 27 Folios 1434 a 1442 del cuaderno de la segunda instancia. 28 Folio 1455 del cuaderno de la segunda instancia. 29 Folio 1457 del cuaderno de segunda instancia. 30 Folio 1464 del cuaderno de segunda instancia. 31 Folio 1465 del cuaderno de segunda instancia. 1.1. Jurisdicción competente Se reafirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, con fundamento en los artículos 82 del Código Contencioso Administrativo32 y 75 de la Ley 80 de 199333, si se advierte que el acto demandado corresponde a una resolución proferida para adjudicar un

contrato de concesión, expedida por el municipio de San José de Cúcuta, entidad territorial de naturaleza pública. 1.2. Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, de acuerdo con los artículos 129, 13234 y 134E del CCA35, teniendo en cuenta que la estimación de los perjuicios ascendió a $150’000.00036, suma que excede los 300 salarios mínimos mensuales vigentes37 a la fecha de la presentación de la demanda.

2. Oportunidad en la presentación de la demanda 32 ”Artículo 82 CCA. Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006] La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 33 Ley 80 de 1993. “Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la Jurisdicción contencioso administrativa”.

34CCA “Artículo 132. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los

siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios