CE-54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10)-2011

RETIRO DEL SERVICIO – Acto del comité de evaluación de Oficiales Superiores. No es acto administrativo / ACTO DEL COMITE DE EVALUACION DE OFICIALES SUPERIORES – Impugnación La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Sin embargo, el hecho de que no lo sea no implica la imposibilidad de examinarlo por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 – ARTICULO 99

ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – No requiere motivación En efecto, al ser el acto acusado expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10)

Actor: EDISSON ROJAS SUAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2009 proferida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Edisson Rojas Suárez, demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la nulidad de la Resolución 0926 de 26 de octubre de 2000, proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por la cual lo retiró del servicio activo en forma temporal, con pase a la reserva y en ejercicio de la facultad discrecional en el grado de Cabo Segundo. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad a reintegrarlo al grado que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón como Suboficial del Ejército Nacional y al pago de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar su retiro del servicio activo, hasta

el momento del reintegro. Que se declare que no existió solución de continuidad entre tales fechas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó al servicio activo del Ejército Nacional como alumno en la Escuela de Suboficiales “Inocencio Chinca” el 1 de marzo de 1997, siendo ascendido al grado de Cabo Segundo en septiembre de 1998. Tiene una excelente hoja de vida, ha observado una conducta y comportamiento excelente, razón por la cual se le han otorgado múltiples felicitaciones tanto individuales como colectivas que forman parte de su folio de vida durante el lapso calificable de 1998-1999. Para el periodo evaluable de 1999-2000 nunca se diligenció el formulario 4, razón por la cual su calificación durante este periodo debe tenerse como de calidad exigida, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 1253 de 1988, reuniendo los requisitos para estar en el Ejército Nacional, pues siempre estuvo dentro de las exigencias requeridas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 6, 25, 29 y 123. - Decreto 1253 de 1988: artículos 2, 3, 4, 46, 47, 92 y 102. - Decreto 1790 de 2000: artículos 99 y 104. - Decreto 01 de 1984: artículo 36. Como concepto de violación de las normas citadas señala:

Al explicar el concepto de violación de la normatividad invocada expresa que la Resolución demandada vulneró sus derechos fundamentales, al trabajo, a la honra y buen nombre y al debido proceso, toda vez que el acto acusado adolece de expedición irregular y desviación de poder, pues era un funcionario de carrera al cual se le debía aplicar la insubsistencia reglada, mediante acto motivado, respetando el procedimiento y los parámetros de evaluación ordenados por el Decreto 1253 de 1988, pues nunca fue objeto de investigaciones disciplinarias ni penales. De igual manera, se incumplió con el procedimiento señalado en el Decreto 1790 de 2000, puesto que no siendo la competente la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en sesión del 13 de octubre de 2000, se abrogó la facultad discrecional de aprobar el retiro del servicio del actor, cuando la norma otorga la facultad de recomendar a un Comité de Evaluación el retiro del servicio activo. Así mismo la notificación se realizó de manera irregular. La decisión fue adoptada sin ningún tipo de justificación, en contraposición a la norma supralegal, y se le impidió el ejercicio de sus derechos dentro del trámite administrativo previo a la toma de la decisión. Con tal actuación se vulneraron sus derechos de defensa y el deber objetivo de trato semejante que le asiste a todas las autoridades públicas y el correlativo derecho subjetivo. Señala que la facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la

adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza, la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa y la motivación de los actos administrativos, requisitos que a su juicio no se cumplieron. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las súplicas de la demanda al considerar que el acto administrativo demandado fue emitido atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales otorgadas al nominador. La recomendación previa del retiro del servicio activo del actor por parte del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, se formalizó a través del Acta 000127 de 13 de octubre de 2000 (folios 121 a 125) cumpliendo con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional y con el procedimiento y formalidades señaladas para la expedición del acto acusado, sin que sea factible exigir motivación alguna, pues únicamente debe reunir los requisitos exigidos en el Decreto, siendo su retiro producto de la facultad discrecional, basada en razones del buen servicio. El acto demandado no se fundamentó en el Decreto 1253 de 1988, debido a que al momento de su expedición ya había sido derogado por el Decreto 1790 de 2000. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y en su lugar solicita se acojan las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes planteamientos: El acto administrativo demandado fue expedido sin los requisitos y procedimientos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que no existió evaluación de la

hoja de vida del actor para recomendar su retiro del servicio y no se dejó constancia en su hoja de vida ni en el acta del Comité de Evaluación los motivos que tuvo en cuenta la Administración para retirarlo del servicio, tal como lo señala la Directiva Permanente 04 del Ministerio de Defensa Nacional del 19 de febrero de 2009. De igual manera, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el procedimiento y acto de retiro debe contar con un mínimo de motivación y debe ser puesta en conocimiento del interesado, requisitos que no se cumplieron en el presente caso. Para resolver, se CONSIDERA Estima el Cabo Segundo Edisson Rojas Suárez que la Resolución 0926 de 26 de octubre de 2000 expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual lo retiró del servicio en forma temporal y con pase a la reserva y por retiro discrecional, no se inspiró en razones del buen servicio, sino que adolece de expedición irregular por falta de motivación. Señala que no se cumplieron los requisitos estipulados en la Ley para la expedición del acto demandado, presentándose incongruencia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Directiva Permanente 04 del Ministerio de Defensa Nacional del 19 de febrero de 2009, pues no se motivó de manera alguna el acta del Comité de Evaluación ni la Resolución demandada y al no emitirse el concepto por parte del Comité que establece la Ley, se produce expedición irregular por falta de motivación. En orden a adoptar la decisión a que haya lugar, se hacen las siguientes precisiones:

El acto de retiro acusado se expidió con fundamento en las previsiones consagradas en los artículos 99, 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, preceptos que confieren a la autoridad competente la facultad para retirar de la institución, por razones del servicio y en forma discrecional a los oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicios, previa recomendación del Comité de Evaluación. Por mandato del citado artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, el acto de retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se produce por Decreto del Gobierno, y para los demás grados, por resolución ministerial, la cual podrá ser delegada a los Comandantes de cada Fuerza. Es por ello que el acto acusado por medio del cual se retiró del servicio al actor, lo expidió el Comandante del Ejército Nacional, previo concepto del Comité de Evaluación. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Sin embargo, el hecho de que no lo sea no implica la imposibilidad de examinarlo por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene

fundamento en su producción irregular. La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento. En el asunto en estudio, es claro que se cumplió con el procedimiento y las formalidades señaladas en el Decreto 1790 de 2000 al realizarse el Comité de Evaluación y recomendar el retiro del servicio activo del actor, pues la falta de ese Concepto es el que genera el vicio comentado. En ese sentido, ni el acta del Comité de Evaluación y Clasificación, ni el acto de retiro requerían ser motivados ni notificados al afectado. No se presenta incongruencia con la Directiva del Ministerio de Defensa Nacional, pues únicamente se contrae a impartir una instrucción a los Comandantes de las Fuerzas Militares, lo que la excluye del contexto de los actos administrativos, pues no tiene como característica la virtualidad de producir efectos jurídicos, bien sea creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica específica, ni mucho menos modifica el Decreto 1790 de 2000. Empero, en gracia de discusión, observa la Sala que no se advierte que el acto acusado desacate el criterio allí expuesto, ni mucho menos la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, al ser el acto acusado expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del

servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora, allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada. La Sala no encuentra que el demandante le haya dado cumplimiento a la carga probatoria dirigida a demostrarlo de un lado, y de otro, de los documentos obrantes en el expediente tampoco se deducen los cargos alegados en la demanda. Igualmente esta Corporación1, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional, señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. Si la Corte declara ajustadas a la Constitución esas leyes, decretos o proyectos, tal calidad no podrá ser discutida en lo correspondiente. Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Manuel de Jesús Giraldo Ángel Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero para la generalidad de los casos, esto es, que

las razones con base en las cuales decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas. La Corte Constitucional a través de las sentencias C-525 de 1995 y C-176 de 2006 no hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, a que los Comités de Evaluación y Clasificación deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.” Como se desprende de la normatividad aplicable, el acto de retiro cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el Decreto 1790 de 2000 al realizarse el Comité de Evaluación y Clasificación, quien recomendó el retiro de actor por razones del servicio, lo cual se evidencia en el acta 00127 de 13 de octubre de 2000 (folios 121 a 125). En estas condiciones, al no ser desvirtuada la legalidad de la Resolución 0926 de 26 de octubre de 2000, se impone, en consecuencia, confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda formulada por Edisson Rojas Suárez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO