CE-54001-23-31-000-2001-00693-01(2251-10)-2011

RETIRO DEL SERVICIO - Policía nacional. Causales / JUNTA DE EVALUACION Y CLASIFICACION - Recomendación para el retiro del servicio de la policía nacional / FACULTAD DISCRECIONAL - Presunción de legalidad El ejercicio de la facultad discrecional para efectuar el retiro del servicio activo para el nivel Ejecutivo y agentes, está justificado por las razones del servicio y requiere de la recomendación previa de la Junta Evaluación y Clasificación respectiva. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido, que la potestad discrecional de que se encuentra revestida la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus Instituciones, no puede ser confundida con la arbitrariedad, pues la discrecionalidad, es una facultad amplia que concede la Ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas, pueda acudir a una estimación particular atendiendo a las situaciones individuales de cada caso, debiendo estar sustentada en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Instituciones Militares en aras que de prevalezca el interés general. La discrecionalidad, entonces, no se encuentra por fuera del marco de la Ley, sino que se ejerce en virtud de la misma, en la medida en que ella dispone la forma en que puede ser desplegada, pues se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones. Y en este mismo sentido, no se puede concebir como una sanción ni mucho menos como una condena al funcionario, sino como una medida autorizada legalmente para determinados eventos definidos discrecionalmente por el Superior previo concepto de la Junta

de Evaluación y Clasificación, según sea el caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 54 / DECRETO 1791

DE 2000 - ARTICULO 55 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTICULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2001-00693-01(2251-10)

Actor: GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de 25 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo expedido por la NACIONN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, por medio del cual fue retirado del servicio activo.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Norte de Santander para obtener la nulidad del artículo 1 de la

Resolución No. 0578 de 22 de febrero de 2001, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se le retiró del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada su reintegro al grado que venía desempeñando u a otro de igual o superior categoría, con funciones afines al momento en que se produjo el retiro. Igualmente pidió el pago de salarios, primas, vacaciones, quinquenios, bonificaciones, dejadas de disfrutar y demás emolumentos hasta que efectivamente se reintegre; que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios y que se dé cumplimiento a lo previsto en los artículos 176, 177, 178 del Código Contencioso Administrativo. Relata el actor en el acápite de hechos, que laboró 5 años en la Policía Nacional; tiempo durante el cual se destacó por su excelente conducta y dedicación, tal como consta en los extractos de su hoja de vida. Aduce, que la Resolución atacada desconoció de plano derechos y garantías constitucionales, porque de conformidad con los artículos 55 Numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 200, la Junta de Valoración y Clasificación para el Nivel Ejecutivo debía establecer las razones del servicio, requisito sine quo non para recomendar al Director General su retiro, motivos que no existieron, porque no hay un documento, informe o queja, ni estudio sobre su trayectoria profesional. Menciona que el Comandante de Distrito y Estación de la Policía de Ocaña, dan fe que fue un excelente Policía, que no cometió la más mínima falta disciplinaria y

que por sus excelentes servicios la Dirección General de la Policía Nacional le condecoró. Argumenta, que como no existen las razones del servicio aducidas por la Junta de Evaluación y Calificación, el retiro pudo haber sido generado por una disminución de la capacidad laboral del 54.04%, producida en actos del servicio y por causa y razón del mismo durante un ataque guerrillero, que le dejaron como secuelas: 1°. Hipoacusia bilateral de 20 y 40 Db, 2°: Trauma de rodilla derecha con cicatrices hipercrómicas y limitación de arcos de movimientos por dolor, 3°. Deformidad del quinto dedo de la mano derecha con cicatrices. Resalta que la Policía, en los 2 últimos años ha optado por retirar a los Oficiales o Suboficiales que presentan disminución de su capacidad laboral, apelando a la potestad discrecional y a razones de servicio inexistentes, sustrayéndose de esta forma de la obligación de suministrarle la atención médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, establecimientos de Sanidad Militar y Policial, burlando así sus derechos asistenciales y prestacionales tutelados por la Constitución Nacional. Invoca como normas violadas los artículos 2°, 6°, 25, 125 Y 220 de la Constitución Política; 55 ordinal 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000. Expone, que la demandada quebranto flagrantemente las norma citadas, por que en ningún momento cumplen la verdadera función social del Estado de dar protección al trabajo desconociendo disposiciones sustanciales y asistenciales que

regulan la función pública, máxime de un empleado de carrera policial amparado por una amovilidad relativa que requería la observancia cabal y plena de los artículos No. 55 ordinal 6 y 62 de Decreto No. 1791 de 2000. Sostiene que de acuerdo a sentencias de la Corte Constitucional no se puede retirar a un Policía, sin que exista una evaluación basada en la razonabilidad y racionalidad, es decir la recomendación de retiro debe ir motivada. Aduce que el acto acusado adolece de falsa motivación, pues si bien el acto de retiro no requiere motivación, la recomendación sí debe estar respaldada con un informe que analice su trayectoria profesional y las cuestiones que existan en su contra, que son constitutivos de las razones de servicio que generan el retiro, es decir debe basarse en supuestos ciertos y verdaderos, pero no equívocos. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, mediante apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones bajo el argumento que el acto censurado, fue expedido de conformidad con lo reglado por los artículos 54, 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000, disposiciones que establecen la facultad para que previa recomendación de la Junta Asesora o de la Junta de Evaluación y Clasificación, el Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía, pueda tomar la decisión de prescindir de los servicios de algún miembro de la Institución en forma discrecional y por razones del servicio exclusivamente; es decir, que el acto acusado, ha sido proferido en ejercicio de potestad vigente sobre la fuerza

Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander en providencia de 25 de junio de 2010, negó las súplicas de la demanda. Aduce que los presupuestos fácticos, normativos y el antecedente jurisprudencial, permiten concluir que los actos administrativos demandados, se emitieron con sujeción a la Ley, puesto que no requerían que se dejaran consignados los motivos de su expedición, dado que basta con el procedimiento de recomendación previo de retiro por parte de la Junta de Evaluación para Suboficiales para el personal del Nivel Ejecutivo y Agentes que en éste caso se cumplió a través de Acta 011 de 20 de febrero de 2001. Finalmente concluye, que no existen elementos de juicio que acrediten los argumentos de la demanda; conforme a ello, las afirmaciones del actor que carecen de respaldo probatorio, no pueden ser tenidas en cuenta para acceder a las pretensiones, ya que la presunción de legalidad que rodea el acto cuestionado, fundada en que éste se expidió en procura del mejoramiento del servicio, requería ser desvirtuada a través de elementos de prueba de los cuales se muestra ausente la causa. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada judicial del demandante interpuso recurso de apelación. Señala que el Acta de Recomendación de la Junta Evaluadora esta viciada, y que el retiro de los miembros de la fuerza pública con base en la facultad discrecional si deben ser motivados, por ser condición de un adecuado ejercicio de esta potestad.

Indica que del acervo probatorio allegado al proceso en la etapa probatoria se observa el acta No. 011 de 20 de febrero de 2011, la que del inicio de su contenido se desprende que el Comité Evaluador fue integrado por el Director General de la Policía Nacional, por Resolución No. 03059 del 03 de octubre de 2000, en uso de las facultades Legales que le confiere el artículo 49 del Decreto 1800 de 2000, lo que indica que a la Junta solo intervendrían únicamente sus integrantes previamente designados, los que tendrían la misión de estudiar la situación del Uniformado de manera objetiva conforme lo indica el artículo 62 del Decreto 1791. Agrega que el acta anterior fue suscrita por personal que no hacia parte de la Junta, en específico 2 personas, el Coronel Álvaro Valencia Isaza y el Coronel Hernando Arciniegas, quienes intervinieron sin estar facultados. Aduce que la participación de María Imelda Valero es irregular, quien asistió como delegada del Secretario General, sin que obre constancia alguna del motivo de inasistencia. Señala que el Acta adolece de falsa motivación porque se afirmo recomendar el retiro, por votación unánime, lo que no corresponde a la verdad porque no hubo participación de la totalidad de los integrantes. Reitera que el Acta No 011, es un mero formalismo y la entidad pretermitió aportar el análisis de lo que motivo su determinación, es decir el estudio profundo de la situación laboral, física, psíquica y moral. Resalta que el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, con base en la facultad discrecional, si debe ser motivado por ser una condición de un

adecuado ejercicio de la misma. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reitera que el origen del acto acusado, fue de una acto previo colmado de vicios por falta de competencia de algunos funcionarios que intervinieron en el Comité; que la junta evaluadora no efectuó el análisis de la situación laboral del accionado pues no aportó los soportes que justificaran su decisión; los motivos fueron ocultos al desconocerse que hechos ciertos y exactos propiciaron esa determinación; y que la motivación de un acto discrecional es una exigencia constitucional. La parte demandada, reitero los argumentos aducidos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público, solicita que se confirme la providencia impugnada, dado que no obra en el proceso prueba para desvirtuar que el acto acusado, obedeció a una decisión del buen servicio. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado por la demanda, se contrae a establecer la legalidad del artículo 10 de la Resolución No. 00578 de 22 de febrero de 2001, por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional, retiró del servicio activo al Subintendente GUSTAVO ADOLFO LA VERDE AGUIRRE. CUESTIÓN PRELIMINAR Observa la Sala que la parte actora en el escrito de apelación, manifestó que el Acta 001 del 20 de febrero de 2001, no cumple los preceptos ordenados en el Decreto 1791/00; porque fue suscrita por personal que no hacia parte de la Junta Evaluadora y además hubo irregular participación en la misma.

Advierte la Sala que se sustraerá de hacer un estudio acerca del mismo, en atención a que constituye un argumento nuevo que no fue objeto del petitum inicial, y que por tanto su análisis en esta instancia configuraría una violación al derecho de defensa de la contraparte; toda vez que no ha sido objeto de contradicción en el plenario. EL ACTO ACUSADO A través de la Resolución No. 0578 de 22 de febrero de 2001, el Director General de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido por los artículos 55, numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, dispuso el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, de un personal, entre ellos, el actor, previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. (Folios 5557). Dicha Resolución fue notificada en forma personal al demandante el 23 de febrero de 2001. (Folio 58).

NORMATIVA QUE REGULA EL ASUNTO

El Decreto 1791 de 2000 "Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en su artículo 54, regula lo concerniente al retiro del servicio de Oficiales y Suboficiales, así: "ARTICULO 54.- RETIRO es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio ... .. . EI retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional ..” " Por su parte el artículo 55 del mencionado Decreto establece las causales de

retiro de la siguiente manera: "Artículo 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia. ( .. )

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. ( .. ). ( los aparte subrayados fueron declarados inexequibles por Sentencia C253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr.

Álvaro Tafur Galvis). Y su artículo 62, consagra lo relacionado con el retiro discrecional por razones del servicio, en los siguientes términos: "ARTICULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados. ( los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Á/varo Tafur Ga/vis.). De las disposiciones transcritas se infiere, que el ejercicio de la facultad discrecional para efectuar el retiro del servicio activo para el nivel Ejecutivo y agentes, está justificado por las razones del servicio y requiere de la

recomendación previa de la Junta Evaluación y Clasificación respectiva. Se encuentra admisible desde la perspectiva constitucional, el retiro bajo estas circunstancias, en atención a las funciones constitucionales que se le atribuyen a las Fuerza Publicas, básicamente consagradas en el artículo 218 de la Carta Política; que es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido, que la potestad discrecional de que se encuentra revestida la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus Instituciones, no puede ser confundida con la arbitrariedad, pues la discrecionalidad, es una facultad amplia que concede la Ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas, pueda acudir a una estimación particular atendiendo a las situaciones individuales de cada caso, debiendo estar sustentada en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Instituciones Militares en aras que de prevalezca el interés general. La discrecionalidad, entonces, no se encuentra por fuera del marco de la Ley, sino que se ejerce en virtud de la misma, en la medida en que ella dispone la forma en que puede ser desplegada, pues se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones. Y en este mismo sentido, no se puede concebir como una sanción ni mucho menos como una condena al funcionario, sino como una medida autorizada legalmente para determinados eventos definidos discrecionalmente por el Superior previo concepto de la Junta

De Evaluación y Clasificación, según sea el caso. Es por ello, que los actos administrativos de retiro se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demuestre en el juicio, conforme al inciso 2° del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que se infringieron las normas en que debían fundarse o que fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación, con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de defensa o audiencia. Empero, corresponde al demandante demostrar en tales eventos, dichas violaciones. CASO CONCRETO Reposa copia de la Resolución No. 00578 de 22 de febrero 2001, por la cual el Director General de la Policía Nacional, retira del servicio activo por voluntad de la Dirección General de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 200 a personal de la policía entre los que incluye al actor. Observa la Sala que en el expediente también obra el Acta No. 011 de 20 de febrero de 2001, que da cuenta de la reunión de la Junta de Evaluación y Clasificación en aplicación del artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, en la que se recomendó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional del personal del nivel ejecutivo y agentes, dentro de los que se incluyó al actor. Se tiene que en efecto la recomendación es un procedimiento previo al acto de remoción que se acusa, y debe cumplirse para que formalmente el acto administrativo de retiro sea expedido legalmente, sin embargo la facultad de remoción es facultativa del Director General de la Policía por Delegación del Ministro de Defensa Nacional, quienes discrecionalmente y por razones del buen

servicio pueden disponer en cualquier momento la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, por lo anterior, los reproches o cargos de nulidad deben esta dirigidos frente al acto que decide la situación jurídica de retiro del personal de la Policía. Ahora bien, la Sala precisa que el retiro por voluntad discrecional, no exige que los motivos sean explícitos, estos actos administrativos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público y tal como lo contempla el ordenamiento legal, se reitera, basta con la recomendación de retiro del personal de la Policía, por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación, para que el Director General de la Policía en virtud de Resolución Ministerial de Delegación o el Ministro de Defensa, proceda a la remoción. Además tampoco es necesario que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado deban expedirse exclusivamente sobre la base del estudio de la idoneidad y buen desempeño laboral y profesional del actor. El acto de retiro se libra en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. El hecho que un funcionario cuente con una excelente hoja de vida, haya efectuado cursos, registre condecoraciones y felicitaciones, cumpla con sus deberes y observe buena conducta y lleve varios años de eficientes servicios; no le genera fuero de estabilidad en el empleo y por tanto no limita el poder de libre

nombramiento y remoción, ni la facultad del Superior de retirar a voluntad del servicio activo al personal, siempre que se observe el procedimiento legal previsto para el efecto. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Entonces así las cosas, se observa que la entidad demandada cumplió con el procedimiento formal de expedición del acto de remoción, por tanto al actor le correspondía acreditar que la Administración con su actuar, persiguió razones diferentes al buen servicio que exceden el poder discrecional otorgado por la Ley; situación que no aconteció en el sub examine, porque si bien, en el libelo introductorio afirmó que su retiro pudo haber sido generado por la disminución de su capacidad laboral, buscando burlar así obligaciones de carácter asistencial y prestacional; no se preocupó por demostrar que esta situación fue la que origino su salida, sino que se quedo en el campo de las meras afirmaciones, por tanto el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la Ley. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A

1. CONFIRMASE la sentencia apelada de 25 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso promovido por el señor GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, en contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL.

2. RECONOCÉSE a la abogada MARÍA ESPERANZA BUITRAGO BARÓN como apoderada del Ministerio de DefensaPolicía Nacional, según :poder que obra a folio No. 184.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO