CE-54001-23-31-000-2001-01317-02(0838-10)-2012

RETIRO DEL SERVICIO - Miembro de la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Causales de retiro del servicio / MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Y DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL - Facultad discrecional / JUNTA ASESORA - Concepto previo / BUENA HOJA DE VIDANo invalida la utilización de la facultad discrecional cuando la causal sea el buen servicio Se observa que la normatividad en la que se basó el Ministro de Defensa Nacional para la expedición del acto que retiro del servicio activo al actor -expedido el 26 de abril de 2001se encontraba vigente para el momento en que fue proferido, en la medida en que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, realizada por la Corte Constitucional mediante la sentencia aludida tiene fecha de 26 de marzo de 2003, circunstancia que no invalida la facultad discrecional consignada en el acto atacado. Por último, el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01317-02(0838-10)

Actor: ELKIN JAVIER LENIS PEÑUELA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Elkin Javier Lenis Peñuela contra la Nación - Ministerio

de Defensa Nacional - Policía Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución Ministerial 0507 del 26 de abril de 2001, expedida por el Ministro de Defensa Nacional por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno, conforme a las facultades contenidas en el artículo 55 numeral 6 del Decreto 1791 de 2000, a partir del 8 de mayo de 2001. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio, así como también el ascenso al grado de Mayor o al grado que le corresponda en antigüedad el día de su reintegro, conservando siempre la misma precedencia en el escalafón de oficiales que tenía al momento de su retiro. Así mismo se ordene el pago de los salarios,

prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad junto con las prestaciones legales y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Capitán en servicio activo de la Policía Nacional. Así mismo se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados, entre la fecha de su retiro y aquella en que se produzca su efectivo reintegro y condenar a la entidad demandada a reembolsar las sumas correspondientes a los gastos en que haya podido incurrir por concepto de gastos médicos, odontológicos, hospitalarios y asistenciales para él y su familia durante el tiempo que dure la desvinculación. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 25 de enero de 1989 y después de haber aprobado el curso para oficial ingresó al escalafón de oficiales y dado de alta como Subteniente, el 5 de Noviembre de 1991 y asignado a prestar sus servicios en el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá. Desde su ingreso siempre se distinguió por su espíritu de compromiso frente a la institución. Manifestó que fue retirado del servicio por voluntad del Gobierno cuando prestaba sus servicios en el departamento de Policía de Norte de Santander. Alegó que en abril de 2001 fueron retirados del servicio activo de la Policía Nacional 11 de los 60 oficiales de planta que para ese momento tenía el departamento, sin que se hayan informado las razones del retiro. “Un retiro

masivo de Oficiales de una misma Unidad, no puede interpretarse como que obedece a un retiro discrecional; es evidente que debe existir un motivo grave, porque el retiro de 11 Oficiales, incluido el Subcomandante del Departamento, no puede ser casual. Existiendo el motivo, la causal impetrada es ilegal, porque no puede privarse al actor del derecho a un juicio justo.” Manifestó que siempre fue objeto de felicitaciones por su desempeño profesional durante su permanencia al servicio de la Policía Nacional y cumplía con los requisitos de eficiencia, moralidad y ética. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por sentencia del 9 de agosto de 2007 denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el retiro del servicio obedeció a razones del servicio, en uso de la potestad discrecional que no requiere ser motivada y en cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Para el juez de primera instancia la discrecionalidad y las razones del buen servicio no comportan una autorización arbitraria de la Dirección General de la Policía Nacional para la desvinculación de los agentes y cuerpo de oficiales y suboficiales. Así mismo el hecho de que fuera un excelente oficial quien cumplía con las funciones asignadas, su retiro se supone inspirado en razones del buen servicio, y le correspondía al actor asumir la carga probatoria a fin de acreditar la conexidad entre el acto y el desmejoramiento del servicio. Por otro lado, el hecho de no haberse explicado las razones por las cuales se recomendó el retiro por voluntad del Gobierno por parte de la Junta Asesora no acarrea la nulidad del acto, pues el único requisito es el concepto previo de la

mencionada junta, conforme sucedió en el caso controvertido y el cual fue aprobado por unanimidad. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no señaló los motivos que tuvo para recomendar su retiro del servicio, en cuanto tenía que haber incurrido en conductas ajenas a las funciones constitucionales otorgadas a la Policía Nacional, hecho que no fue probado por la institución. Dijo que no fueron razones del servicio las que se tuvieron en cuenta para retirar del servicio al actor, sino la decisión carente de soporte legal y probatorio de retirar a 11 Oficiales, que no fueron judicializados o investigados disciplinariamente. Agregó que el nominador empleó la vía rápida a través de la desviación de poder y la falsa motivación para no esperar las investigaciones penales necesarias y disciplinarias y proceder a retirarlo del servicio activo de la institución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, decretar la nulidad del acto enjuiciado bajo el argumento de que las normas en las que se basó el retiro del actor fueron declaradas inexequibles, lo cual conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que se hayan tomado y que fueron invocadas por la entidad demandada para disponer el retiro del servicio. Que por tal razón, dicho acto desde su origen está viciado de

inconstitucional, tal como quedó demostrado, circunstancia que por sí sola hace necesario que se anule. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor ELKIN JAVIER LENIS PEÑUELA a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0507 del 26 de abril de 2001 por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo, por voluntad del Gobierno y a partir del 8 de mayo de 2001. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - Del extracto de la hoja de vida obrante en el plenario se observa que el actor fue dado del alta como Cadete / Alférez mediante Resolución 2126 de 1989 a partir del 25 de enero de 1989 (fl. 63). - A folios 16 a 20 del expediente obra copia del Acta No. 490 del 29 de marzo de 2001 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se consideró y recomendó el retiro del servicio activo del actor por voluntad del Gobierno atendiendo lo preceptuado en los artículos 54, 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000. - Por Resolución 0507 del 26 de abril de 2001, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo al actor (fl. 15), notificada el 8 de mayo de 2001 por el Coordinador del grupo de Talento Humano del Comando del Departamento

de Policía de Norte de Santander (fl. 30). - Dentro de la hoja de vida allegada al expediente, se observa que fue objeto de diversas felicitaciones (fls. 64 - 94) durante su trayectoria profesional al servicio de la Policía Nacional. De la misma forma, en el extracto de su hoja de vida (fl. 63) se observa que también fue objeto de cuatro (4) amonestaciones severas, dos (2) amonestaciones simples y una (1) amonestación escrita. - A folios 99 a 100 del expediente obra declaración juramentada realizada por el Ministro de Defensa Nacional, quien respecto del retiro del actor manifestó: “ ( . . . ) Como se observa, la razón por la cual se causó el retiro del señor Capitán ® ELKIN JAVIER LENIS PEÑUELA del servicio activo de la Policía Nacional, fue el ejercicio de la facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional, de conformidad con las normas antes transcritas y por razones del servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. La aplicación de la facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional, está encaminada al mejoramiento del servicio de Policía, sin que se exija para su ejercicio la existencia de un proceso penal o disciplinario, ni la evaluación o calificación del funcionario para que se produzca su retiro por esta causal. ( . . . )”. El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional está normado por el Decreto Ley 1791 de 2000, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal

uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.” El mentado acto administrativo fundamentó el retiro del actor en la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Disponen las citadas normas: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se

produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de

Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. ( . . . ).” El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía:

“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los

oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” (Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Gálvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, 'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000). Aclara la Sala. De la normatividad antes transcrita se observa que dentro de las causales para efectuar el retiro del Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, está la voluntad del Ministro de Defensa Nacional y del Director General de la Policía Nacional, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, según sea el caso, el Ministro del ramo o el Director General tienen la facultad de retirarlos del servicio sin necesidad de explicar o motivar la medida, decisiones que se presumen ajustadas a la ley, siempre que se cumpla con la recomendación previa al retiro,

como se anotó. Tal y como se observó, a folios 16 a 20 del expediente obra la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó el retiro del servicio activo por Voluntad del Gobierno del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, previo análisis de las hojas de vida y los folios de vida, aprobado por votación unánime de los miembros que integran la Junta. Se repite, para la Sala es claro que el retiro del servicio activo del actor, por voluntad del Gobierno, contó con el concepto previo de la Junta Asesora, conforme a las disposiciones antes mencionadas. Ahora bien, el recurrente alega la inaplicación por inconstitucionalidad de los apartes del Decreto Ley 1791 de 2000, en el entendido de que el acto se fundamentó en normas que fueron posteriormente declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 253 de marzo 25 de 2003. Al respecto, esta Sala en un asunto similar al aquí controvertido, manifestó: “( . . . ) Esta Corporación1 en un asunto similar señaló, que por regla general la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma produce efectos hacia el futuro, de suerte que las condiciones jurídicas consolidadas conservan plena validez, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 28 de julio de 2.005, Consejero Ponente doctor Alberto Arango Mantilla, Número Interno: 3578 de 2.004,

Actor: Marco Antonio Chaparro Franco.

pues si se trata de actos administrativos que disponen el retiro del servicio, cuyo debate de legalidad se lleva al conocimiento de la jurisdicción, constituye una situación en curso a la espera de un pronunciamiento definitivo que declare o no su nulidad. Así las cosas se produjo la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado, por desaparecer los fundamentos de derecho en virtud de una circunstancia sobreviniente, como es la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal en la que se fundó el acto administrativo, por lo cual desde su origen está viciado de inconstitucionalidad. Empero, dicha posición fue rectificada por esta Sección2 al considerar que la Ley 578 de 2000, que le confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para legislar, fue objeto de declaratoria de inexequibilidad, pues los decretos que podía modificar, adicionar o derogar eran los expresamente enumerados en tal disposición3. La Corte Constitucional, en sentencia C - 253 de 25 de marzo de 2003, declaró inexequible, entre otras, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 y las expresiones “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”, “los suboficiales”; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados”, contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000.

La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000, pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.”4 Conforme a lo anterior, si bien el demandante al momento de su retiro tenía la condición de Capitán, es decir, que pertenecía a uno de los grados a que se refiere la sentencia de inexequibilidad antes mencionada y como el acto 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda sentencia del 17 de agosto de 2.006, Número Interno: 5978de 2.005, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado (E). 3 C-1493 de 2 noviembre de 2000. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Actor Pedro A. Herrera Miranda. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda sentencia del 18 de mayo de 2011, Número Interno: 1744 – 2010, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. demandado fue proferido al amparo de dicha norma, tal circunstancia por sí sola no vicia de nulidad el acto acusado, por cuanto la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional antes y después del fallo de inconstitucionalidad ha ostentado la facultad discrecional de retiro por voluntad del Gobierno Nacional, por razones y motivos de interés público.

La regla básica y fundamental en los fallos de inconstitucionalidad es la de que los efectos de los fallos de inexequibilidad rigen hacia el futuro, a menos que la propia Corte Constitucional le otorgue efectos retroactivos; así que los fallos de inexequibiliad sólo se cumplen hacia el futuro y resultan inocuos frente a situaciones jurídicas debidamente consolidadas. Al respecto, en sentencia C - 113 de 993, con ponencia del doctor Jorge Arango Mejía, la H. Corte Constitucional, señaló: “( . . . ) También por razones de seguridad jurídica, en el tema de los efectos de los fallos de inexequibilidad, se ha elaborado por la doctrina el principio de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan los efectos que ya surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su vigencia. La necesidad de garantizar la seguridad jurídica de los asociados, es sin duda la razón de ser de estos principios básicos que dominan el ejercicio del control de constitucionalidad. Los mismos argumentos que imponen, en principio, la irretroactividad de la ley, imponen, en principio, la irretroactividad de los fallos: “La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad”, ha dicho esta Corporación refiriéndose a la irretroactividad de las normas jurídicas, en sentencia C - 549 de 1993 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego, salvo excepciones expresas señaladas por la misma

Corte, en principio los fallos de inconstitucionalidad tienen efectos pro - futuro y respetan la presunción de legalidad de los actos cumplidos al amparo de la norma declarada inexequible. ( . . . )”. Así las cosas, se observa que la normatividad en la que se basó el Ministro de Defensa Nacional para la expedición del acto que retiro del servicio activo al actor -expedido el 26 de abril de 2001se encontraba vigente para el momento en que fue proferido, en la medida en que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, realizada por la Corte Constitucional mediante la sentencia aludida tiene fecha de 26 de marzo de 2003, circunstancia que no invalida la facultad discrecional consignada en el acto atacado. Por último, el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio. Al respecto, esta Corporación, en casos similares al que se controvierte, ha manifestado: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir

que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa.” (Resaltado fuera del texto).5 5 Sentencia de 31 de agosto de 2000, Expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor, porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función

pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.” (Resaltado fuera del texto)6 De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor ELKIN JAVIER LENIS

PEÑUELA.

Se reconoce personería a la doctora Gladys Cardona Ramírez como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 233 del expediente. 6 Sentencia de 15 de febrero de 2001, Expediente No. 99-03239, Actor: José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.