CE-54001-23-31-000-2001-01455-01(23283)-2003

PROCESO EJECUTIVO / APELACIÓN DE AUTO – Niega y confirma / AUTO

QUE NIEGA LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN TEMPORAL - No constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que la conforman / UNIÓN TEMPORAL – Tienen la misma naturaleza jurídica de los consorcios y ni tienen personería jurídica / REPRESENTANTE LEGAL DE LA UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIO – La representación que ostentan es para la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos / UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL – No tienen capacidad para ser parte en el proceso judicial / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN TEMPORAL Y CONSORCIO – Lo deben hacer cada uno de sus miembros de manera individual integrando un litisconsorcio necesario / LITIS CONSORCIO NECESARIO – Constituido por los miembros de las uniones temporales y los consorcios En otras oportunidades, esta Corporación ha dicho que las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. La ausencia de personalidad jurídica impide que comparezcan en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, se ha dejado en claro que el consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia entre ellas radica en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato para cuya celebración y ejecución se

constituyen, pues, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución del contrato. […] Por otra parte, la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los Consorcios como las Uniones Temporales, son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos […] Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado. Esa es la razón fundamental para que la Sala haya establecido que si una unión temporal o un consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 44

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA UNIÓN TEMPORAL – Se debe conformar el litisconsorcio necesario con los miembros de la unión temporal / REPRESENTACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL – Indebida representación judicial / LITISCONSORCIO NECESARIO POR ACTIVA / PODER DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL – Carencia absoluta de

poder Teniendo en cuenta, de una parte, que en el contrato mediante el cual se creó la Unión Temporal Pavinocaña, las partes facultaron a su representante legal para “firmar el contrato y tomar las determinaciones que fueren necesarias al respecto, con amplias y suficientes facultades” pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un proceso judicial y, de otra parte, que quien fue designado representante de la Unión Temporal para la ejecución y liquidación del contrato otorgó poder a quien ha actuado en este proceso a título de apoderada judicial de la unión temporal Pavinocaña, la Sala encuentra que las personas naturales que integran la unión temporal no están representadas en este proceso, no habiéndose integrado el litisconsorcio necesario por activa. Ello basta para negar el mandamiento ejecutivo pues no puede tenerse como expresa e incluso clara una obligación reclamada por quien no acredita debidamente su calidad de acreedor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01455-01(23283)

Actor: UNION TEMPORAL PAVINOCAÑA

Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA Referencia: PROCESO EJECUTIVO Resuelve la Sala la apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto de 6 de mayo de 2002, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra del Municipio

el municipio de Ocaña. ANTECEDENTES La Unión Temporal Pavinocaña, actuando por medio de apoderado, ejerció acción ejecutiva en contra del municipio de Ocaña para que se librara mandamiento ejecutivo por las siguientes cantidades: “1. $119.731.9000.

2. Más la valía de la actualización de los valores anteriores, que se puede obtener de la aplicación de la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, teniendo en cuenta para este último presupuesto el incremento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. (...)” Los hechos que motivaron la demanda ejecutiva que se estudia, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, son los siguientes: El 27 de abril de 1999, el municipio de Ocaña suscribió el Contrato de obra pública número 001 de 1999 con la Unión Temporal Paviocaña con el objeto “de realizar las obras civiles consistentes en pavimentación y recuperación de bordillos de la calzada oriental de la Avenida Francisco Fernández de Contreras que forman parte de los trabajos del interceptor del Río Tejo”.

Las obras mencionadas fueron realizadas por el contratista y, el 15 de julio de 1999, la Administración expidió, sin ninguna anotación, acta de recibo y liquidación final, “sin que la celebración del contrato suscitara diferencia alguna entre las partes”. En la cláusula sexta del contrato, denominada “forma de pago”, se pactó cancelar el compromiso mediante anticipo del 40% del valor del contrato a los 30 días de iniciación de las obras y lo demás, en diferentes pagos que se realizarían

previa presentación de cuentas de cobro por obras mensuales ejecutadas y aprobadas por el interventor. A pesar de la cláusula mencionada las partes pactaron, de mutuo acuerdo, realizar 2 liquidaciones, una parcial y otra final “como en efecto se realizaron con la anuencia y aprobación del interventor de la obra por lo que, el contratista presentó las correspondientes cuentas de cobro en las fechas, acompañadas de las respectivas actas de recibo parcial y final con sus correspondientes certificados de reserva y disponibilidad presupuestal”. Luego de elaborada el acta de liquidación y recibo final de obra por un total de $156.856.900, la Administración ha realizado los siguientes pagos: - Pago parcial de 7 de octubre de 1999, por la suma de $ 4.125.000. - Pago parcial de 26 de abril de 2000, por la suma de $8.000.000. - Pago parcial de 10 de julio de 2000, por la suma de $25.000.000. Conforme a lo anterior, a la fecha, existe un saldo a favor de la Unión Temporal por el valor de $119.731.900. Por último, la parte actora sostuvo que la administración se constituyó en mora en el pago de la obligación a partir del 17 de julio de 1999, fecha en la cual empezaron a causarse intereses de que trata el art. 4-8 de la Ley 80 de 1993 y art. 1 del Decreto 679 de 1994, es decir, que la demandada tiene un periodo de mora de 21 meses. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 6 de mayo de 2002, se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra del municipio

de Ocaña (Fl 122). Como fundamento de su decisión afirmó: “La Sala de Decisión no librará el mandamiento de pago solicitado, toda vez que diáfanamente se observa que previamente a incoarse la presente acción ejecutiva ante esta corporación, existió un acuerdo conciliatorio entre las partes que se plasmó en el acta No. 034 del 26 de abril de 2000 celebrada en la Cámara de Comercio de la ciudad de Ocaña, en la cual se concilió el pago total de la deuda generada por los saldos insolutos del contrato de obra pública 001/99 y su adicional y prueba de ello es precisamente, la Resolución 929 del 10 de julio de 2000 obrante a folio 18 en la cual la entidad ejecutada efectúa un pago parcial de $25.000.00 en cumplimiento a esa audiencia de conciliación celebrada entre las partes el 26 de abril de 2000”. Adicionalmente, sostuvo que la parte actora no aportó al proceso el acta de conciliación celebrada ante la Cámara de Comercio ni el auto por medio del cual se homologó el acuerdo conciliatorio, por lo que no se demostró la existencia del título ejecutivo. Recurso de Apelación El 16 de mayo de 2002, la Unión Temporal Pavinocaña apeló el auto mencionado (Fl. 125). Sostuvo que el Tribunal se equivocó al negar el mandamiento de pago con base en la conciliación celebrada ante la Cámara de Comercio, pues dicho acuerdo no fue homologado por el Tribunal. Agregó que en este caso, el municipio de Ocaña tiene una obligación clara expresa y exigible a su favor, que se deduce del contrato, de las actas de obra y

de la liquidación final del contrato. Agregó que la certificación expedida por la entidad territorial demuestra quá sumas se le han cancelado y cuáles se deben todavía. Por lo anterior, solicitó revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, librar mandamiento de pago e implementar las medidas cautelares invocadas. Trámite del recurso El 20 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto (Fl. 135). El 27 de septiembre de 2002, el recurso fue admitido (Fl. 141). El 23 de enero de 2003, el Magistrado Ponente requirió a la parte actora para que allegara copia auténtica de la providencia por medio de la cual se decidió no homologar la conciliación extrajudicial celebrada entre la Unión Temporal Pavinocaña y el municipio de Ocaña. CONSIDERACIONES En este caso, es necesario pronunciarse sobre el tema de la representación judicial de las Uniones Temporales. En otras oportunidades1, esta Corporación ha dicho que las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. La ausencia de personalidad jurídica impide que comparezcan en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, se ha dejado en claro que el consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia entre ellas radica

en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato para cuya celebración y ejecución se constituyen, pues, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución del contrato. Esa explicación fue detalladamente expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, cuando expresó, en concepto de 3 de mayo de 1995, lo siguiente: “1. Con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidió el «Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». En el artículo 6º del citado ordenamiento se dispone: 1 Consejo de Estado, sección tercera, auto de trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001), exp. 21. 305 “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. “Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.” “2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por “consorcio” así como por “unión temporal”. El consorcio se da “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la

propuesta y del contrato. “En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman”. “A la unión temporal se la define por el numeral 2 del artículo 7o de la Ley 80 de manera análoga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que “las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”. “La diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica entonces no en la naturaleza misma de las dos instituciones sino en la extensión que revista la sanción para el caso de incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sanción afecta a todos los miembros que lo conforman y quienes responden solidariamente, en la unión dicha sanción se determina de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en la ejecución del contrato”.2 Por otra parte, la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los Consorcios como las Uniones Temporales, son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos: ... “El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". “En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin

embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de tres de mayo de 1995, radicación número 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. “Se tiene de lo anterior [artículo 7° de la ley 80 de 1993] que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. “Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7°”3. Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros4 que la conforman, no tiene capacidad

para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado. Esa es la razón fundamental para que la Sala haya establecido que si una unión temporal o un consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario.5 Caso concreto 3 Corte Constitucional, Sentencia No. C-414/94. 4 La Sala ha dicho que es improcedente exigirles certificado de existencia y representación a los consorcios y uniones temporales, pues tal documento no existe tratándose de asociaciones que no conforman una persona jurídica. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de mayo de (1999), radicación No. 15508, actor: consorcio R y M construcciones Ltda. y otro. 5En sentencia de 20 de febrero de 1998 se determinó lo siguiente: ”Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparencia mutua de los sujetos d ella relación pero como hubo acumulación delos procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en providencia reciente, de la siguiente forma: “A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a

nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el Juez de instancia no vinculó al proceso a la sociedad Ingeniero Arquitectos y Técnicos asociados Ltda. Desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C.C.A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de septiembre de 2001, expediente: 18.081, actor: Sociedad Bustamante Cárdenas. Teniendo en cuenta, de una parte, que en el contrato mediante el cual se creó la Unión Temporal Pavinocaña, las partes facultaron a su representante legal para “firmar el contrato y tomar las determinaciones que fueren necesarias al respecto, con amplias y suficientes facultades” pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un proceso judicial y, de otra parte, que quien fue designado representante de la Unión Temporal para la ejecución y liquidación del contrato otorgó poder a quien ha actuado en este proceso a título de apoderada judicial de la unión temporal Pavinocaña, la Sala encuentra que las personas naturales que integran la unión temporal no están representadas en este proceso, no habiéndose integrado el litisconsorcio necesario por activa. Ello basta para negar el mandamiento ejecutivo pues no puede tenerse como expresa e incluso clara una obligación reclamada por quien no acredita debidamente su calidad de acreedor. En conclusión, como hay carencia absoluta de poder de los miembros de

la Unión Temporal la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE el auto de 6 de mayo de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra del municipio de Ocaña.

2. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE