CE-54001-23-31-000-2001-01904-01(22916)A-2003

APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO DE

RECHAZO DE LA DEMANDA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo rechazó la demanda por indebida utilización de la acción. La Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción contenciosa administrativa (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

PROBLEMA JURÍDICO: El memorial de apelación plantea dos situaciones vertebrales; una relativa a que en el creer del actor toda violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como conducta, da lugar al ejercicio de la acción de reparación directa y la otra situación concerniente a que él no sólo demandó la responsabilidad del Estado por la supresión del cargo, sino además por la omisión administrativa en su reincorporación a planta.

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Dependen de la conducta que se ataque

[L]as acciones judiciales contencioso administrativas para su ejercicio debido, como cualquiera otras acciones, dependen de la conducta que se ataque: los actos administrativos por las acciones de impugnación (nulidad simple, nulidad y

restablecimiento, electoral y contractual) y las demás conductas contractuales y no contractuales (de hecho, omisivas, operaciones administrativas, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos etc) o por la acción de controversias contractuales o de reparación directa, por lo general.

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS

PÚBLICAS / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ELEMENTOS

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE SUPRESIÓN DEL CARGO PÚBLICO Encuentra la Sala que el quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas puede resultar de la actividad de la Administración en cualquiera de sus conductas; y cuando se alega dicha vulneración al referido principio debe tenerse en cuenta, además, en qué conducta se manifestó, dependiendo de su naturaleza, para atacarla mediante la acción debida. Por lo tanto no es admisible que la acción de reparación directa es siempre la debida cuando se alega vulneración al principio precitado. Es de recordar que la responsabilidad del Estado nace del daño antijurídico que le sea imputable, en términos del artículo 90 constitucional, y que dicha responsabilidad se discute según el caso; si el daño lo produjo un acto administrativo particular se atacará mediante el ejercicio de la acción subjetiva impugnatoria correspondiente (o “nulidad y restablecimiento del derecho” y/o

“contractual”, según el caso) o si el daño lo produjo o un hecho u omisión extracontractual o contractual, se atacará por la acción resarcitoria directa, según el caso, o de reparación directa o de controversias contractuales. Así lo prevén los artículos 85 a 87 del C. C. A. Por lo anterior la consideración del Tribunal tiene amparo jurídico, al haber estudiado que la responsabilidad del Estado por los actos de supresión de cargos, respecto de los cuales se reprocha su validez, sólo podía pedirse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REINCORPORACIÓN AL CARGO PÚBLICO / RECHAZO DE LA DEMANDASolo frente a la controversia de ilegalidad de los actos de supresión / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA - Ordena su modificación por procedencia de la acción de reparación directa frente a una de las pretensiones [E]l Consejo de Estado encuentra, en cuanto al segundo punto argüido por el apelante, que éste también solicitó la responsabilidad del demandado por la OMISIÓN DE NO HABERLO REINCORPORADO a la planta, conducta administrativa respecto de la cual la acción de reparación directa sí resulta adecuada, y por lo cual la demanda no podía rechazarse toda, por ejercicio indebido de la acción. Por tanto se modificará el auto apelado, de rechazo por

ejercicio indebido de la acción de reparación directa pero sólo frente a alegaciones de ilegalidad que se hacen de los actos de supresión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01904-01(22916)A

Actor: CARLOS ENRIQUE CHAUSTRE SÁNCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER

Referencia: APELACIÓN AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 28 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio del cual rechazó la demanda, por indebida utilización de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda: La presentó el apoderado del señor Carlos Enrique Chaustre Sánchez en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 12 de diciembre de 2001, y la dirigió contra el departamento de Norte de Santander (fols. 4 a 14 c. 1). Se solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandado por dos conductas; la primera por suprimir el cargo que venía desempeñando el demandante y la segunda conducta por la no incorporación o reubicación a un cargo actual o equivalente al que venía desempeñando para la Gobernación de esa entidad territorial en 1999 y, en consecuencia, la condena al pago de los perjuicios materiales y morales, entre

otros (fol. 4 c.1). Las súplicas procesales se fundamentaron en los siguientes hechos:

1. El actor fue vinculado laboralmente por el departamento de Norte de Santander el día 8 de junio de 1984 en el cargo de Inspector Departamental de Policía de Urimaco, y trabajó allí durante 15 años pasando por varios cargos hasta que fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo código 550, categoría 4 de la División de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda. El 21 de junio de 1999 fue desvinculado del cargo, a la edad de 43 años.

2. El demandado mediante Decreto 001607 de 12 de noviembre de 1998 ajustó su planta de personal estableciendo el sistema de nomenclatura y clasificación de sus empleos, en cumplimiento de lo establecido por la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1.569 de 1998, por esta razón el demandante quedó en el cargo antes mencionado.

3. Asimismo a finales de 1998 se adelantó un plan para sortear la crisis económica que hacía inoperante a toda la administración Departamental, razón por la cual el mismo departamento suscribió un convenio de desempeño con el Ministerio de Hacienda, que se implementó mediante los siguientes actos que aún se realizan:  Ordenanza 046 de 14 de diciembre de 1998 por la cual se le dieron facultades por seis meses al Gobernador del departamento ”Para que se establezca la estructura orgánica de la administración central y las funciones de las diferentes dependencias que conforman la Gobernación de Norte de

Santander” además se le asignó entre otras funciones la de reajustar y reestructurar la planta de personal conforme a la ley de carrera administrativa y sus normas reglamentarias.  Ordenanza 057 de 31 de diciembre de 1998 por la cual se autorizó al Gobernador del departamento de Norte de Santander “Para efectuar las incorporaciones, traslados y demás modificaciones al presupuesto del departamento de Norte de Santander, que se requieran para la aplicación de la nueva reforma tributaria y la reestructuración Administrativa, de conformidad con la ordenanza 046 de Diciembre de 1998”. El convenio referido antes entre sus consideraciones tiene un crédito a favor de dicho departamento por $1.500’000.000,oo para financiar la implantación de las acciones previstas en el plan de desempeño, en especial los requerimientos más urgentes de un plan de retiro de 241 empleados y un contrato de empréstito por $4.500’000.000,oo para concluir el proceso de reestructuración administrativa adelantado por el mismo departamento. Asimismo la mencionada entidad territorial tenía como compromiso la adopción de planes de retiro de personal, supresión de cargos y congelación de la nómina en concordancia con los criterios de austeridad y la de consignar en una cuenta especial los recursos de crédito autorizado para cancelar las indemnizaciones de los funcionarios de carrera administrativa cuyos cargos se suprimen.

4. Con base en el artículo 2 de la ordenanza 046 antes mencionada el Gobernador del departamento expidió los decretos 0738 y 0739 de 15 de junio de 1998, por los cuales se adoptó la planta de personal de la Administración

Departamental, en consecuencia se eliminaron 130 cargos para hacer una reducción de gastos mensuales de $30’000.000,oo, se crearon en reemplazo de los cargos con mínimas categorías unas subsecretarias categoría 12, dichos decretos tendrían fuerza a partir del 21 de junio de 1999.

5. Luego se expidieron los decretos 750 y 751 de 18 de junio de 1999, por los cuales se corregían los decretos precitados, lo cual demuestra la falta de criterio y la improvisación de esos actos, entonces se globalizó la nueva planta de personal y se asignaron funciones y requisitos a la totalidad de los cargos.

6. Por oficio sin número de 21 de junio de 1999 el Gobernador del departamento de Norte de Santander comunicó al señor Carlos Enrique Chaustre Sánchez que su cargo había sido eliminado, dándole las supuestas prerrogativas legales de ser incorporado a un cargo igual o equivalente, cuando al mismo día se expidió el decreto 0819 “Por el cual se hacen unas incorporaciones”, quedando de esa manera fijada la nómina, desconociendo los criterios utilizados para la selección del personal que fue reincorporado, pues el supuesto trato preferencial para ser reincorporado era un simple formulismo legal, toda vez que en ese momento ya se había designado quienes serían las personas que ocuparían las vacantes.

7. El demandante entonces solicitó la incorporación a un cargo igual o similar en la planta central del departamento y vencido el plazo de seis meses, la administración le negó su petición porque no existía cargo disponible, a pesar de que él cumplía con todos los requisitos para acceder a varias de las vacantes.

8. La Administración en la expedición de los actos administrativos incurrió

en varias omisiones pues dichos actos presentaban vicios de nulidad porque omitió: . expresar en su parte motiva las necesidades del servicio en que se fundaba o las razones de modernización de la administración que la movía hacia tal finalidad; . no tuvo en cuenta si existía suficiente disponibilidad presupuestal para sufragar los gastos de las indemnizaciones que se debían cancelar, pues la base presupuestal para pago de indemnizaciones debía estar al día conforme a la ley de carrera administrativa y por ello para el pago de las indemnizaciones de los funcionarios desvinculados tuvieron que esperar; . no se designó a los miembros de la Comisión de Personal, tal y como lo ordena el artículo 60 de la ley 443 de 1998 y el decreto 1.570 de 1998, lo cual se volvió un obstáculo pues no permitía a los empleados desvinculados presentar reclamaciones ante ésta y . no conformó el Comité de Adaptación Laboral de acuerdo al artículo 8 del decreto 2013 del 14 de agosto de 1997.

8. Por tales conductas el demandante sufrió perjuicios materiales y morales injustamente por la indebida y apresurada desvinculación por parte del nominador (fols. 5 a 9 c.1).

B. PROVIDENCIA APELADA: El A quo rechazó la demanda por indebida utilización de la acción de reparación directa, pues los daños afirmados por el actor según él mismo provienen de actos administrativos de supresión de cargo respecto de los cuales también asevera que son irregulares; destacó que la demanda consignó ampliamente, en el capítulo de concepto de violación, los puntos que a su parecer constituyen infracción a

normas legales y constitucionales que son, indudablemente, ataques a la legalidad de actos que sólo puede hacerse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado y concluyó que el actor optó inadecuadamente por la acción de reparación directa porque no instauró oportunamente la de nulidad y restablecimiento del derecho (fols. 42 a 46 c. ppal).

C. RECURSO DE APELACIÓN: La actora al recurrir señaló que en el texto de la demanda aparecen los hechos y actuaciones de la administración departamental expresados a través de actos administrativos, que no se demandaron por contener vicios de nulidad, mediante la acción contemplada en el art. 85 del C. C. A. sino por los perjuicios causados por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Indicó que el Gobernador del departamento simplemente le cambio de nombres a los cargos que tenía la nómina de sus servidores y con la supuesta finalidad de austeridad en el gasto los redujo, y que las funciones y características de cada cargo no cambiaron afectando directamente al actor. Señaló que en las pretensiones de la demanda en ningún momento se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, se ataca su legalidad por razones que son ampliamente fundamentadas, pues, se pretende es que se declare administrativamente responsable al demandado a pagar al demandante los perjuicios causados con ocasión de la supresión de su cargo y la no reincorporación o reubicación en cargo similar o superior al que venía ocupando, además el reconocimiento de la pensión sanción a que tenía derecho.

Concluyó que el hecho de que se hubieren señalado normas de carrera administrativa u otras de todo orden y se haya expresado que presentan vicios de nulidad, no desfigura la acción de reparación directa, antes al contrario, con ellas se configuran los hechos administrativos que causaron daños al actor. Por último solicitó que se revoque el auto apelado y su lugar se admita la demanda (fols. 49 y 50 c. ppal.) Previo a resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo rechazó la demanda por indebida utilización de la acción.

La Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción contenciosa administrativa (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

A. PROBLEMAS JURÍDICOS: El memorial de apelación plantea dos situaciones vertebrales; una relativa a que en el creer del actor toda violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como conducta, da lugar al ejercicio de la acción de reparación directa y la otra situación concerniente a que él no sólo demandó la responsabilidad del Estado por la supresión del cargo, sino además por la omisión administrativa en su reincorporación a planta.

B. ANÁLISIS:

1. La demanda indicó entre otros antecedentes que el departamento de Norte de Santander en la reestructuración de planta del año de 1999 suprimió cargos, entre otros el que desempeñaba el actor y que además, y por otra parte, dicho departamento no lo ha reincorporado a la planta.

2. En los antecedentes fácticos indicó que a otros funcionarios no les fue suprimido el cargo y en cambio que a él sí situación que no propugna el derecho a la igualdad. Y en el memorial de apelación señaló que tal situación es además constitutiva de violación al principio de la igualdad de las cargas públicas y que por esto mismo la acción de reparación directa que interpuso al respecto sí es la debida.

a. Sobre el primero de los puntos anteriores la Sala no comparte jurídicamente lo aseverado por el actor, porque las acciones judiciales contencioso administrativas para su ejercicio debido, como cualquiera otras acciones, dependen de la conducta que se ataque: los actos administrativos por las acciones de impugnación (nulidad simple, nulidad y restablecimiento, electoral y contractual) y las demás conductas contractuales y no contractuales (de hecho, omisivas, operaciones administrativas, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos etc) o por la acción de controversias contractuales o de reparación directa, por lo general. Por lo tanto la afirmación del actor no se comparte. Él mismo indicó en su demanda que el daño sufrido con la supresión de su cargo se originó por la violación al derecho de igualdad en las cargas públicas y en la expedición de esos actos administrativos. Encuentra la Sala que el quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas puede resultar de la actividad de la Administración en cualquiera de sus conductas; y cuando se alega dicha vulneración al referido principio debe tenerse en cuenta, además, en qué conducta se manifestó, dependiendo de su naturaleza, para atacarla mediante la acción debida. Por lo tanto no es admisible

que la acción de reparación directa es siempre la debida cuando se alega vulneración al principio precitado. Es de recordar que la responsabilidad del Estado nace del daño antijurídico que le sea imputable, en términos del artículo 90 constitucional, y que dicha responsabilidad se discute según el caso; si el daño lo produjo un acto administrativo particular se atacará mediante el ejercicio de la acción subjetiva impugnatoria correspondiente (o “nulidad y restablecimiento del derecho” y/o “contractual”, según el caso) o si el daño lo produjo o un hecho u omisión extracontractual o contractual, se atacará por la acción resarcitoria directa, según el caso, o de reparación directa o de controversias contractuales. Así lo prevén los artículos 85 a 87 del C. C. A . Por lo anterior la consideración del Tribunal tiene amparo jurídico, al haber estudiado que la responsabilidad del Estado por los actos de supresión de cargos, respecto de los cuales se reprocha su validez, sólo podía pedirse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho. Desde otro punto de vista, el Consejo de Estado encuentra, en cuanto al segundo punto argüido por el apelante, que éste también solicitó la responsabilidad del demandado por la OMISIÓN DE NO HABERLO REINCORPORADO a la planta, conducta administrativa respecto de la cual la acción de reparación directa sí resulta adecuada, y por lo cual la demanda no podía rechazarse toda, por ejercicio indebido de la acción. Por tanto se modificará el auto apelado, de rechazo por ejercicio indebido de la acción de reparación directa pero sólo frente a alegaciones de ilegalidad que se

hacen de los actos de supresión. Y en lo que concierne con la responsabilidad directa que se ruega respecto a la omisión administrativa de reincorporación, se advierte que la demanda podrá ser admitida pero sólo después de que el actor corrija los siguientes defectos:  el apoderado no fue facultado para pedir la responsabilidad extracontractual por la omisión en la reincorporación;  no se indicaron ni los antecedentes fácticos concretos ni los fundamentos de derecho en que basó dicha pretensión como lo exigen los numerales 3 y 4 del artículo 137 C. C. A.  no estimó razonadamente la cuantía en cuanto a los perjuicios que dice sufrir por la no reincorporación, como lo exige el numeral 6 ibídem. Tales defectos deberán subsanarse dentro de los cinco días y si no se aplicará el inciso 3º del artículo 143 ibídem.

Por lo expuesto se RESUELVE: MODIFICASE el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el día 28 de febrero de 2002, y en consecuencia se dispone: PRIMERO. Recházase parcialmente la demanda, en cuanto solicitó la reparación directa por los daños causados con los actos administrativos de supresión de cargos, por ejercicio indebido de la acción.

SEGUNDO. Los defectos formales expuestos se corregirán dentro de los cinco días, como lo indica el inciso 3º del artículo 143 del C. C. A. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE, al Tribunal de origen, una vez quede en firme esta providencia. Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar