CE-54001-23-31-000-2001-1080-01(2835)-2002

4125 NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia con fundamento en desempeño como concejal dentro de período inhabilitante / INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura por desempeño como concejal / ELECCIÓN DE PERSONEROImprocedencia de nulidad de la elección con fundamento en desempeño como concejal / CONCEJAL - Naturaleza del cargo 4126 4127 La inhabilidad que señala el actor y que el Tribunal encontró probada está consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994. La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional. Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor publico. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales

la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

4128 4129 Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 54001-23-31-000-2001-1080-01(2835)

Actor: CARLOS OMAR DELGADO BAUTISTA Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE TOLEDO Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial del demandado contra la sentencia del 16 de octubre de 2001 del Tribunal Administrativo de

Norte de Santander. ANTECEDENTES La demanda.- El ciudadano Carlos Omar Delgado Bautista, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad del

Acta del Concejo Municipal de Toledo, Norte de Santander, correspondiente a la sesión del 5 de enero de 2001, por la cual se eligió Personero de ese municipio para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 29 de febrero del 2004, al señor José Jacinto Rafael Vera Lozada. La demanda se basa en lo siguiente: 1.- Inhabilitaba al demandado para desempeñar el cargo, el literal. b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, porque dentro del año anterior a la elección se había desempeñado como Concejal del mismo municipio, investidura que tuvo hasta el 30 de junio de 2000 cuando le fue aceptada la renuncia. 2.- El Concejo Municipal de Toledo desconoció el debido proceso por infracción del artículo 29 de la Constitución Política, porque hizo la elección del Personero antes de los tres días que para la convocatoria establece el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Cita como antecedente jurisprudencial en relación con este aspecto la sentencia del 28 de mayo de 2000 de esta Sala, expediente No. 2250. En escrito separado solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que le fue negada por el Tribunal el 15 de junio de 2001 (folios 36 y s.s.), por no presentarse trasgresión palmaria de las normas citadas en la demanda. Contestación de la demanda.- El señor José Jacinto Rafael Vera Lozada, mediante apoderado, se enfrentó a las pretensiones de la demanda con las siguientes razones: 1.- El cargo de violación del debido proceso no prospera como se propuso,

porque, como lo definió la Sala, el término previo legal tiene la finalidad de dar a conocer de todos la elección, con la hoja de vida de los candidatos, según el criterio que fijó en relación con el cómputo de los términos señalados en días. 2.- La inhabilidad del artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994 requiere del ejercicio de un cargo o empleo público que los concejales no ocupan de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, ni los Concejos Municipales forman parte de la administración central o descentralizada y que entre la renuncia y la elección de Personero corrieron más de seis meses. Coadyuvancia.- El Tribunal aceptó la intervención de la ciudadana Alejandrina Ortiz Acosta como coadyuvante del actor (folio 54). El concepto de la Procuraduría.- El Procurador 23 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dice que el cargo propuesto contra la elección del Personero Municipal de Toledo está llamado a prosperar, porque el acusado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad señalada en la demanda por haberse desempeñado como Concejal dentro del año anterior. En su concepto el cargo de violación del debido proceso no prospera porque la elección acusada se acordó con tres (3) días de antelación, como lo dispone el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. La sentencia recurrida.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del Acta del Concejo Municipal de Toledo, del 5 de enero de 2001, en cuanto eligió como Personero al señor José Jacinto Rafael Vera Lozada para el periodo del 1

de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2004 Dice que es aplicable la inhabilidad del artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994, porque en los términos del artículo 312 de la Constitución Política que reitera el artículo 21 de la Ley 136 de 1994, el Concejo Municipal es una Corporación Administrativa elegida popularmente para periodos de tres años, y según el artículo 123 de la Carta, los miembros de esas corporaciones, son servidores públicos, con funciones señaladas, valga decir que ocupan un empleo o cargo público. La prosperidad de ese cargo llevó al Tribunal a abstenerse de examinar el segundo que atacó la elección por violación del debido proceso que fija el término previo de tres (3) días que debe transcurrir entre la convocatoria y la elección de personero. La impugnación.-

I. Se pide que sea revocada la decisión del a quo por el concepto errado de la autoridad política municipal, que con claridad consigna el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 y que la atribuye a los secretarios del despacho del alcalde, no así a los concejales.

El concepto del Procurador de la segunda instancia.- El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicita a la Sala que revoque la decisión recurrida y en su lugar deniegue las súplicas de la demanda, porque la presunción de legalidad de la elección del señor José Jacinto Rafael Vera Lozada como Personero del Municipio de Toledo no ha sido desvirtuada. Afirma que la norma invocada por el actor inhabilita para ser personero a quien haya ocupado empleo o cargo público del sector central o descentralizado

del municipio, porque está resaltando una condición especial surgida de la existencia de vínculo con el municipio con el carácter de empleado, que no es predicable de los concejales, quienes están excluidos de ese nexo por expreso mandato del inciso segundo, parte final, del artículo 312 de la Constitución Política. Considera de otra parte que, siguiendo el criterio de esta Sección en cuanto a la contabilización de los términos1, tampoco se omitió el cumplimiento del artículo 35 de la Ley 136 de 1994. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme a los artículos 131-3 y 132-4 del C.C.A., por razón del monto del presupuesto anual ordinario del Municipio de Toledo, Norte de Santander (folio 101). 4130 Análisis de la impugnación

I. Tanto el recurrente como el Ministerio Público en la segunda instancia, refutan el argumento de la presencia de la inhabilidad del artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994, que la aceptó el Tribunal, porque la investidura de Concejal que tuvo el demandado seis meses antes de la elección que le hicieron de personero, no encierra la condición de empleado público contemplada por la norma aplicada como lo señala el artículo 312 de la Constitución Política, en su inciso segundo, parte final, que dice: “En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para periodos de tres años que se denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni mas de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. 1 Sentencia del 28 de mayo de 1999, Exp. 2250.

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. (Resaltado fuera de texto). ....” La inhabilidad que señala el actor y que el Tribunal encontró probada está consagrada en el artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos: Ley 136 de 1994. “Artículo 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: .... b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; ...........” El fallo que se somete al examen de esta segunda instancia considera que el candidato seleccionado por el Concejo Municipal para desempeñar el cargo de Personero de la misma localidad, durante el período que comenzó el 1 de marzo del 2001 y termina el 28 de febrero de 2004, era inelegible por la mera circunstancia de que había ocupado dentro del año anterior el empleo de concejal, con explicaciones que en seguida se analizan. Dijo el a quo que ”el Concejal como servidor público sí ocupa un cargo o empleo público como Miembro de la Corporación Administrativa de elección popular de ámbito municipal, y ello no obstante no ser empleado público”; que ejerce sus funciones de acuerdo con la Constitución, la ley y el reglamento y eso lo hace empleado público; que así sea un organismo político por su origen, sus funciones son administrativas, y abarcan o comprenden tanto la administración central como la descentralizada; que la inhabilidad estudiada asegura una

adecuada protección a la imparcialidad y a la igualdad y que no es bueno pasar a la Personería a controlar el propio desempeño en un Concejo (folio 90). La Sala no puede compartir el criterio de la primera instancia sobre el artículo 312 de la Constitución, que más bien por su claridad, por encima de cualquiera otra consideración, obliga al intérprete a darle aplicación sin desatender su tenor literal (artículo 27 del C.C.), pues so pretexto de consultar un espíritu que no asiste a la norma, le fija un largo alcance que la coloca en desacuerdo con el sistema constitucional. La Constitución deja en manos de la ley y del reglamento indicar las funciones de los empleos y su remuneración, con excepción de las propias del Presidente de la República, de los Gobernadores y de los Alcaldes, lo mismo que del Fiscal General de la Nación, del Contralor General de la República, del Procurador General de la Nación y del Defensor del Pueblo, funciones que entra a señalar directamente en los artículos 189, 251, 268, 277, 282, 305 y 315, que también desarrollan o amplían diversas leyes. Obsérvese que cada uno de esos cargos corresponde a una sola persona física. Pero en tratándose de oficios que son desempeñados por un conjunto de varias personas naturales, como es el caso del Congreso Nacional, del Senado y de la Cámara, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Municipales y del Consejo Nacional Electoral, lo mismo que de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Constitución señala funciones al cuerpo colegiado en los artículos

150, 173, 178, 235, 237, 241, 256, 257, 265, 300 y 312. Sin perjuicio de las individuales que tienen sus miembros. Ahora bien, práctica extendida viene siendo de antaño la de llamar corporación al juez plural o colegiado de la rama judicial que es el sentido de los artículos 231 y 232 de la Carta, distinto al señalado respecto del Congreso Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, a los cuales reserva expresamente el homónimo Corporaciones Públicas y en general corporación, como se encuentra en los artículos 134 y 179-8, o de manera particular corporación administrativa en el caso de las asambleas y concejos (artículos 299 y 312 ibid.). Pues bien, establece el artículo 123 de la Constitución que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos y nada más, es decir que no son empleados, ni trabajadores, de tal manera que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor publico. Así, pues, los congresistas, los diputados y los concejales, por expresa advertencia superior, no tienen la categoría de empleados oficiales, de ninguna clase. Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas

explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen. En consecuencia, si se repara en el contenido de la causal octava de inhabilidad que el artículo 179 de la Carta crea para los miembros de las Corporaciones Públicas, se entiende la razón por la cual se hace allí la distinción entre corporación y cargo, o entre cargo o empleo público o privado y congresista (artículo 181-1 id.); sencillamente porque, se repite, los concejales, como los congresistas y los diputados, pertenecen a una corporación pública. Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido Concejal hasta seis meses antes de su elección como Personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración. La Sala se abstiene de analizar el segundo cargo, relativo a la violación del debido proceso en la elección demandada, porque no fue objeto del recurso, de acuerdo con el principio de la no reformatio in pejus, consagrado en el artículo 357 del C. de P. C. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia del 16 de octubre de 2001 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar deniéganse las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario