CE-54001-23-31-000-2001-1791-01(AP)-2003

DESISTIMIENTO EN ACCION POPULAR - No procede por su naturaleza en acción pública / INCENTIVO - Admite el desistimiento Según quedó visto, la sentencia, si bien amparó los derechos colectivos invocados por el actor como vulnerados, no lo fue por las razones que éste adujo, pues la omisión endilgada a la autoridad municipal no existió, ya que los andenes estaban construidos con anterioridad a la presentación de la demanda; empero al observar el a quo en la diligencia de inspección judicial que el espacio público (ANDEN) estaba invadido, procedió a su amparo. Debe resaltarse que a esta diligencia, posterior a la audiencia de pacto de cumplimiento, así como a la de recepción de testimonios, no asistió el demandante. Es oportuno señalar que el hecho de que el DESISTIMIENTO no sea procedente en esta clase de acciones, dada su naturaleza de públicas, no impide considerar que al admitir el actor que se equivocó al plantear en la demanda una omisión por parte de la autoridad administrativa demandada, que no existió, motivo por el cual solicitó la terminación del proceso, ello implícitamente contiene una renuncia del incentivo, que sí es procedente, pues de por medio está involucrado un aspecto meramente económico que atañe única y exclusivamente al destinatario del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil tres (2003) Radicación: 54001-23-31-000-2001-01791-01(AP)

Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA ACCION POPULAR Recurso de apelación contra la sentencia de 2 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 2 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que amparó los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización de los bienes de uso público y la seguridad de las personas que circulan por los alrededores de la Estación de Servicio Rosetal, ubicada entre las Avenidas Gran Colombia y 1 E y calle 8 del perímetro urbano de la ciudad de Cúcuta, pero no reconoció el incentivo. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte Santander, contra el Municipio de Cúcuta, tendiente a que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, ordenando al Alcalde Popular de Cúcuta que en una fecha determinada tome las medidas tendientes para la construcción de los andenes y delimite el espacio peatonal alrededor de la Estación Rosetal o Bomba Rosetal con la ayuda y colaboración de la oficina de control urbano y planeación municipal de dicha Ciudad. Los hechos que motivaron la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1.- Señala que en la ciudad de Cúcuta, desde hace muchos años, existe la Estación Rosetal también denominada Bomba Rosetal, ubicada en la Fundación Barco del Barrio Popular, esto es, entre la Avenida Gran Colombia Calle 8ª y la Avenida 2E, frente a dicha Fundación y a Telecom. 2.- Expresa que el objeto de la Estación o Bomba Rosetal es la venta de gasolina para motocicletas y vehículos automotores en general, lavado y pulida de vehículos, así como montallantas. Que allí, igualmente, funciona una cafetería o fuente de soda. 3.- Manifiesta que donde está ubicada la Estación o Bomba no hay andén, por lo que el peatón o los miembros de la colectividad transitan por la orilla de la vía o al lado de la Bomba, poniendo en peligro su vida y su integridad personal; y que el mayor riesgo se presenta en toda la Avenida Gran Colombia, pues cuando los vehículos llegan a tanquear con frecuencia se le pegan a la Bomba y no dejan espacio al peatón, el que no tiene otra opción que lanzarse a la vía para darle la vuelta al vehículo, arriesgándose a que otro lo atropelle. 4.- Indica que la invasión del espacio público también se presenta cuando los vehículos que llegan a tanquear dejan un espacio para que transite el peatón, pero la manguera que usan para trasladar la gasolina al tanque impide el libre tránsito de las personas, las que deben, igualmente, lanzarse a la calle. 5.- Describe que la mayor incertidumbre para el peatón se presenta cuando éste se dispone a pasar del sardinel de Telecom a la Avenida Gran Colombia y

viceversa, porque no sabe para dónde van los vehículos que vienen de dicha Avenida, pues pueden darse 4 opciones: 1.- Que el vehículo va a seguir por la avenida con destino a la diagonal Santander; 2.- Va a estacionar al frente de la Bomba para tanquear o cambiar de aceite; 3.- Va a entrar a la Estación para el lavado del vehículo; o 4.- Va al montallantas. Entonces, ante dicha incertidumbre se presenta el riesgo de ser arrollado ya que no hay sardinel. I.2-. El Municipio de Cúcuta contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de la acción, sostuvo, principalmente, que si bien es cierto que en el sector señalado en la demanda faltan áreas de circulación peatonal, no lo es menos que ello es el resultado de la actividad comercial que se desarrolla en el mismo sin los respectivos permisos expedidos por la autoridad competente, generando violación a las normas urbanísticas. Que dentro del Plan de Ordenamiento Territorial está contemplada la intervención de la Avenida Gran Colombia, lo que requiere tiempo, inversión e iniciación de procedimientos administrativos tendientes a recuperar dichas áreas que constituyen etapas que hacen parte de programas, tales como restitución de áreas, conformación de andenes, control periódico de la actividad comercial y de las áreas públicas, disponibilidad presupuestal y trámite contractual. I.3-. La señora ROSA AMELIA AMAYA DE PÉREZ, propietaria de la Estación de Servicio Rosetal, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, que existe un Plan de

Ordenamiento para la ciudad de Cúcuta, previsto el Acuerdo 0083 de 2001, por lo que desde ese momento la Alcaldía cuenta con un instrumento nuevo para la reorganización del espacio público, acorde con la Ley 388 de 1997 y el Decreto 879 de 1998. Destaca que no existe queja alguna por parte de la comunidad formulada ante las autoridades competentes en que esté de por medio la necesidad de remodelación en la zona donde se encuentra la estación de servicio. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo amparó el derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización de los bienes de uso público y la seguridad de las personas que circulan por los alrededores de la Estación de Servicio Rosetal, ubicada entre las Avenidas Gran Colombia y 1 E y calle 8 del perímetro urbano de la ciudad de Cúcuta, ordenando al Alcalde Municipal que en un plazo de 6 meses tomara las medidas necesarias para recuperar las áreas o andenes perimetrales requeridos para la circulación peatonal; ordenando a la señora ROSA AMELIA AMAYA DE PÉREZ, propietaria de la Estación de Servicio Rosetal que en el término de 6 meses remueva los muebles, elementos y objetos que estén ocupando las áreas o andenes perimetrales requeridos para la circulación peatonal y ordenando al Alcalde y a la citada señora que en el plazo de 6 meses cada uno otorgue una garantía bancaria o póliza de seguros, renovable, si es el caso, por $10.000.000.oo Lo anterior, por cuanto consideró que de las pruebas recaudadas, particularmente, la inspección judicial practicada en la Estación de Servicio Rosetal se estableció

que el paso peatonal de la Avenida Gran Colombia se encontraba obstruido pues junto al mismo hay dos surtidores de combustible, dos vitrinas, un tanque, una aspiradora para lavado de vehículos y una caneca. Destaca que la pretensión de la demanda, consistente en que se ordene la construcción de los andenes, no es procedente, pues estos ya existían; empero lo que se logró establecer fue su obstrucción que impide su utilización peatonal, lo que implica clara violación de los derechos colectivos amparados, amén de que el Municipio no ha mostrado la debida eficiencia en el mantenimiento del espacio público. En cuanto al incentivo, consideró el Tribunal que al mismo no hay lugar, pues él constituye un estímulo a la persona interesada en la protección de los intereses comunitarios, a su espíritu de solidaridad y esfuerzo, a su labor en recaudar la información necesaria, lo que no se vislumbra en este caso pues en la demanda el actor no tuvo claridad respecto de la existencia de los andenes, lo que posteriormente lo indujo a plantear un desistimiento de la acción; además de que el incentivo se da ante la prosperidad de las pretensiones y, en este caso, la pedida en la demanda no prospera pues no se ordena la construcción de los andenes. Por último, adujo que la ocupación del espacio público fue detectada por la División de Control Físico y Ambiental de Planeación desde el 26 de septiembre de 2001, la cual dio cuenta a la Inspección Especial de Policía mediante Oficio 303 de 28 de noviembre del mismo año, es decir desde antes de que el actor instaurara la acción.

IIIFUNDAMENTOS DEL RECURSO

El actor finca su inconformidad en el hecho de que la sentencia denegó el incentivo. Estima que si se ampararon los derechos colectivos cuya protección reclamó este debe reconocerse, ya que su labor fue cierta, eficaz y produjo efectos. Manifiesta que no entiende cómo sí se le incluye en el Comité de Verificación, pero no se le reconoce el incentivo; que no está probado en el expediente que el Municipio de Cúcuta estuviera adelantando gestiones tendientes a brindar seguridad a las personas que transitan por el lugar, además de que el actor no abandonó el proceso. IV-.CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34 de la Ley 472 de 1998, establece: “.....La sentencia que acoja las pretensiones del demandante en una acción popular.....fijará el monto del incentivo para el actor popular”. El artículo 39, ibídem, prevé: “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos”. En la demanda aparecen precisados los derechos colectivos cuya protección se reclama, esto es, el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas. Tal es el objeto de la misma. La pretensión del actor es concreta: que se ordene al Alcalde Popular de Cúcuta que en una fecha determinada tome las medidas tendientes para la construcción de los andenes y delimite el espacio peatonal alrededor de la

Estación Rosetal o Bomba Rosetal con la ayuda y colaboración de la oficina de control urbano y planeación municipal de dicha Ciudad. Tan cierto es que la pretensión del actor fue inequívoca en cuanto a la construcción de los andenes delimitados con la Estación de Gasolina, que en la Audiencia Especial realizada el 20 de junio de 2002, ante la argumentación del Municipio demandado acerca de que los andenes estaban construidos, aquel expresó: “ Escuchada la intervención del Director de Planeación Municipal donde nos informa que efectivamente en la Bomba Rosetal sí existe anden y como la pretensión principal de la acción es la construcción de un anden, considero que la presente acción no tiene objeto, primero que todo porque no hay otra pretensión superior a la primera y lo segundo, que si como se dijo anteriormente existe el anden la acción popular debe terminar....porque no tiene causa o no tiene fin y sea este el momento para presentar en todo caso el desistimiento de esta acción...”. (folio 57) Según quedó visto, la sentencia, si bien amparó los derechos colectivos invocados por el actor como vulnerados, no lo fue por las razones que éste adujo, pues la omisión endilgada a la autoridad municipal no existió, ya que los andenes estaban construidos con anterioridad a la presentación de la demanda; empero al observar el a quo en la diligencia de inspección judicial que el espacio público (ANDEN) estaba invadido, procedió a su amparo. Debe resaltarse que a esta diligencia, posterior a la audiencia de pacto de cumplimiento, así como a la de recepción de testimonios, no asistió el

demandante. En consecuencia, estima la Sala que no hay lugar al incentivo pues, precisamente, lo que busca éste es premiar la labor eficaz del actor para demostrar la vulneración de un derecho colectivo, por lo que saca avante su pretensión. Es oportuno señalar que el hecho de que el DESISTIMIENTO no sea procedente en esta clase de acciones, dada su naturaleza de públicas, no impide considerar que al admitir el actor que se equivocó al plantear en la demanda una omisión por parte de la autoridad administrativa demandada, que no existió, motivo por el cual solicitó la terminación del proceso, ello implícitamente contiene una renuncia del incentivo, que sí es procedente, pues de por medio está involucrado un aspecto meramente económico que atañe única y exclusivamente al destinatario del mismo. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de no reconocer el incentivo a favor del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de abril de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO