CE-54001-23-31-000-2002-00304-01(AP)-2011

ACCION POPULAR - Incentivo Es del caso traer a colación la sentencia de 16 de agosto de 2007, por medio de la cual esta Sala precisó que cuando se concluye un proceso de acción popular por sustracción de materia o hecho superado, hay lugar al reconocimiento del incentivo siempre que se encuentre probado que la vulneración de los derechos colectivos cesó como consecuencia del ejercicio de la acción popular.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago del incentivo en hecho superado, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2007, Expediente

N°200200851 01.M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00304-01(AP)

Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE Y OTRA Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el Municipio de Ocaña, parte demandada, contra la sentencia de 15 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se dio por terminada la acción popular por haber cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados y se reconoció el incentivo en favor de la parte actora.

IANTECEDENTES.

I.1.- La acción.

El señor GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE, actuando en su propio nombre, y en representación de la señora MAGOLA ALVAREZ TORRADO, interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Ocaña (Norte de Santander), por considerar que ha vulnerado los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, por no tomar las medidas necesarias para recuperar el espacio público, ocupado por vendedores ambulantes en la denominada calle “Del dulce nombre”. I.2.- Hechos. Manifestó que desde hace varios años, en la denominada calle del “Dulce Nombre” (carrera 13) del Municipio de Ocaña, se presenta una invasión del espacio público por parte de vendedores ambulantes. Señaló que las casetas de dichos vendedores no sólo ocupan los andenes sino también parte de la calzada, lo cual obstaculiza el tránsito libre y seguro de vehículos y peatones, quienes ven expuesta su vida y su integridad física. Expresó que la invasión del espacio público descrita es ininterrumpida, pues se presenta las 24 horas del día y afecta tres calles, lo cual, a su juicio, corresponde a una verdadera posesión de los bienes de la Unión. Estimó que dichas circunstancias evidencian que se ha privilegiado a un grupo de personas de un sector determinado de la comunidad, dando prevalencia al interés particular sobre el general. Al respecto, trajo a colación la sentencia de 4 de mayo de 2001, Expediente núm. 2000-0199-01, de la Sección Quinta del Consejo de

Estado. Afirmó que los hechos descritos ponen de presente la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios.

I. 3.- Pretensiones.

Solicitó ordenar al Alcalde Municipal de Ocaña recuperar el espacio público en el término de 3 meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, y que se le reconozca el incentivo económico. I.4.- Defensa. No obra en el expediente contestación de la demanda, en razón de la pérdida del mismo durante el trámite de la primera instancia. I.5.- El fallo impugnado. Mediante sentencia de 15 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dio por terminado el proceso por haberse verificado la recuperación del espacio público objeto de la demanda, circunstancia que amenazaba los derechos colectivos de la comunidad del Municipio de Ocaña. Adicionalmente, concedió a la parte actora el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Transcribió los artículos 63, 82 y 102 de la Constitución Política y 5° de la Ley 9ª de 1989, relativos a los bienes de uso público, al deber del Estado de velar por la protección del espacio público y su destinación al uso común y a la definición de este derecho colectivo. Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315 de la Constitución Política, los Alcaldes Municipales son los responsables de cumplir y hacer cumplir,

en el correspondiente ámbito territorial, la Constitución y las leyes, deber que involucra las normas relacionadas con la protección al espacio público. Concluyó, a partir del testimonio de la ex Personera Municipal y de las declaraciones de la Secretaria de Planeación y la Asesora Jurídica del Municipio demandado, que aún cuando no hay soportes documentales de las diligencias pertinentes, lo cierto es que desde el año 2003 el área de espacio público descrita en la demanda se encuentra libre de vendedores ambulantes, quienes en su mayoría fueron reubicados en diversos centros comerciales del ente territorial. Aseveró que sí hubo vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y que ésta cesó con posterioridad a la interposición de esta acción, razón por la cual reconoció el incentivo al actor popular. I.6.- Impugnación. El demandado, Municipio de Ocaña, interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior. Aseguró que la recuperación del espacio público en la denominada calle “Del dulce nombre” se logró como consecuencia de múltiples acciones de tutela, instauradas durante los años 2001 a 2002 por los habitantes y comerciantes legalmente establecidos en la zona y no en virtud de la presente acción popular, como lo aseveró el a quo. Como prueba de lo anterior, aportó la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Penal del Municipio de Ocaña, el 22 de noviembre de 2002 y pidió oficiar a los Juzgados Civiles Municipales, Civiles del Circuito, Penales Municipales y Penales del Circuito de Ocaña, para que certifiquen sobre las acciones de tutela que se

tramitaron en relación con la recuperación del espacio público del sector de la calle “Dulce Nombre”, durante los años 2001 a 2002. Solicitó, entonces, revocar la providencia impugnada en cuanto reconoció el incentivo al actor y, en su lugar, denegarlo.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el presente asunto, la demanda se interpuso en aras de recuperar el espacio público de la denominada calle “del dulce nombre” del Municipio de Ocaña, Norte de Santander, ocupado por vendedores ambulantes. Ahora bien, durante el término para presentar alegatos de conclusión, el demandante solicitó dar por terminado el proceso, en consideración a que “la administración municipal de Ocaña ya procedió a recuperar el espacio público…” (fl. 102) y así lo declaró el Tribunal en la sentencia impugnada. Pero dado que el a quo concedió el incentivo, por considerar que la recuperación del derecho colectivo vulnerado, ocurrió como consecuencia de la presentación de la demanda de acción popular, el Municipio demandado interpuso el recurso de

apelación, con miras a ser exonerado del pago del incentivo pues, a su juicio, el restablecimiento del espacio público se logró en virtud de sentencias de tutela, proferidas con anterioridad a la presentación de la demanda de la referencia. Por tal razón, el análisis del presente asunto se contraerá a aquello que le fue desfavorable al Municipio, por ser apelante único, esto es, a verificar si hay o no lugar a dicho reconocimiento económico. Es del caso traer a colación la sentencia de 16 de agosto de 2007, por medio de la cual esta Sala precisó que cuando se concluye un proceso de acción popular por sustracción de materia o hecho superado, hay lugar al reconocimiento del incentivo siempre que se encuentre probado que la vulneración de los derechos colectivos cesó como consecuencia del ejercicio de la acción popular. Al efecto dijo la Sala: “la decisión de conceder el incentivo en las acciones populares está íntimamente relacionada con el hecho de la vulneración de los derechos colectivos y que su protección resulte del ejercicio de la acción. Otra no puede ser la interpretación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, según el cual la prosperidad de las pretensiones de la demanda da lugar al pago de un incentivo a favor del actor. Una lectura exegética de dicho precepto llevaría al absurdo de negar el incentivo cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por hecho superado o sustracción de materia, pese a que la protección de los derechos colectivos se ha logrado con la acción popular.”1 En el presente asunto, se repite, el demandante aseveró que en la denominada

calle del “Dulce Nombre” (carrera 13) del Municipio de Ocaña, se presentaba una invasión del espacio público por parte de vendedores ambulantes y que ello obstaculizaba el tránsito libre y seguro de vehículos y peatones, cuya vida e integridad física, se encontraba amenazada por la situación descrita, situación que fue superada, a su juicio, gracias a la interposición de esta acción popular. Por lo tanto, el problema jurídico del caso concreto se centra en dilucidar si las acciones adelantadas por el Municipio de Ocaña, que dieron como resultado la recuperación del espacio público –calle “dulce nombre”- se iniciaron antes o después de presentada la demanda de acción popular de la referencia, pues, como quedó visto, de ello depende que haya o no lugar al reconocimiento del incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, obran en el expediente las siguientes pruebas: - A folios 94 a 95 obra el testimonio de quien fuera Personera Municipal de Ocaña, señora Martha Patricia Alvarez Echeverry, quien, en diligencia del 24 de noviembre de 2005, afirmó lo siguiente: “Hasta el año 2004, en el mes de febrero que terminó mi periodo como personera del Municipio de Ocaña, se hicieron y conformaron los comités para proteger el espacio público y de allí se derivaron las diferentes acciones para proteger a los comerciantes de los sectores 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de agosto de 2007, proferida en el expediente N°200200851 01.M.P. Dra.

Martha Sofía Sanz Tobón. de dulce nombre y se siguieron los procedimientos de ley en estos casos. … En esa época se interpusieron varias acciones de tutela, versadas sobre el espacio público del dulce nombre y el mercado y esos fallos fueron acatados por la administración de la época, como era su obligación y el resultado fue el despeje total de los andenes de dulce nombre, de las casetas ambulantes y estacionarias que se encontraban allí…” (las negrillas y subrayas no son del texto original). - A folios 95 a 96 obra la declaración de la Secretaria de Planeación Municipal de Ocaña, quien se limitó a señalar que el ente territorial ha adelantado acciones de recuperación del espacio público, incluyendo la calle “Dulce nombre” y que ello fue consecuencia de algunos fallos de tutela, pero en manera alguna indicó las fechas exactas de los operativos correspondientes, ni siquiera dio cuenta de la época durante la cual se adelantaron los mismos o se profirieron las sentencias judiciales que adujo. Por lo tanto, no puede tenerse como prueba del momento en que la Administración Municipal procedió a recuperar el espacio público descrito en la demanda. - A folio 111 obra informe suscrito por la Asesora Jurídica de Ocaña, en el que señala: “… revisados los archivos que obran en esta Oficina Jurídica y en la Oficina de Espacio Público del Municipio de Ocaña, no se encontró documentación alguna relacionada con el despeje de la calle del dulce nombre. Por lo anterior, se requirió a la Inspección de Policía Municipal con el fin de verificar si reposan documentos relacionados con el tema en

mención, los cuales una vez sean allegados a este Despacho serán remitidos de inmediato a ese Tribunal. En cuanto a informar la fecha exacta del despeje es difícil para esta Administración Municipal dado que al no reposar documento alguno y al realizarse en el 2004 cambio de administración Municipal no es posible determinar sin soporte documental la información solicitada, lo que puede esta Administración Municipal es reiterarle que el sector del dulce nombre en la actualidad y desde el año 2003 se encuentra despejado de vendedores estacionarios que invadían el espacio público con casetas y que su gran mayoría se reubicaron en centros comerciales de la ciudad. Finalmente, remito copia auténtica del Decreto 102 de fecha 30 de Octubre de 2002.” - A folios 112 a 113 obra el Decreto N°102 de 30 de octubre de 2002 “POR EL CUAL SE ORDENA LA RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO CALLE DEL DULCE NOMBRE”, en cuyo artículo 1° se dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Los propietarios de puestos fijos o casetas, puestos estacionarios y ambulantes, que se encuentran ubicados en la carrera 13 entre Calles 8ª y 10 o Calle del Dulce Nombre de esta ciudad, poseen un término de 24 horas, a partir de las cero horas del día 31 de octubre de 2002, para que de manera voluntaria, retiren las casetas, muebles y demás bienes que utilizan para el ejercicio de su actividad en el sector antes mencionado.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). - Finalmente, a folios 145 a 149 obra la sentencia de 22 de enero de 2003,

proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña, que decidió en segunda instancia la acción de tutela promovida por Angel Hernán Uribe Santana contra dicho Municipio, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Penal Municipal de ese ente territorial y, en su lugar, disponer: “PRIMERO: … … SEGUNDO: CONCEDER la tutela deprecada por HERNAN URIBE SANTANA, contra la ADMINISTRACION MUNICIPAL DE OCAÑA, representada por el señor Alcalde, doctor FRANCISCO ANTONIO CORONEL JULIO, por violación del derecho de libre locomoción y al espacio público.

TERCERO: RATIFICAR las órdenes impartidas por los JUECES PRIMERO CIVIL MUNICIPAL y SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO, para que el señor Alcalde proceda a reubicar temporalmente los vendedores

trasladados a la calle 9a. entre carreras 12 y 13 de esta ciudad y en forma definitiva, una vez, culmine la construcción del Centro Comercial “nuevo Amanecer”. Del anterior material probatorio, queda claro que el Municipio recurrente no demostró que la protección del derecho al espacio público en la zona descrita en la demanda, ocurriera como consecuencia de diversos fallos de tutela y no gracias a la presente acción popular. Ello, por cuanto ésta se presentó el día 31 de enero de 2002, tal como consta a folio 2, y tanto el testimonio de la ex Personera Municipal, la declaración de la Secretaria de Planeación, el informe de la Asesora Jurídica como el Decreto 102 de 30 de octubre de 2002, dan cuenta de hechos

ocurridos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, lo cual permite inferir que ésta fue determinante para obtener la protección del mencionado derecho colectivo. Lo anterior impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso