CE-54001-23-31-000-2002-00341-02(0017-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Detective departamento administrativo de seguridad DAS / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Debe ser motivado / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acto de insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONALPresunción de legalidad Los motivos de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) deben ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.). En ese sentido la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.).

NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación de los actos de insubsistencia de los detectives del DAS, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de

agosto de 2010, Exp. 0516-07, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00341-02(0017-10)

Actor: BRIGIDO BLANCO PARRA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES BRÍGIDO BLANCO PARRA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la nulidad de la Resolución No. 2089 de 3 de octubre de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del

derecho pretende el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, respetando los ascensos por antigüedad durante el tiempo que permanezca fuera de la institución como consecuencia de la expedición del acto acusado, y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento de su retiro y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad, y el cumplimiento de la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Así mismo, el pago de perjuicios morales y las costas que se ocasionen con motivo del trámite procesal. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - el 3 de febrero de 1992 en el cargo de alumno académico por nombramiento ordinario efectuado mediante la Resolución 4659 de 19 de diciembre de 1991. Posteriormente se desempeñó como Detective Agente 05 y 06 y para el momento de su retiro se desempeñaba como Detective Agente 208-07, es decir, estuvo vinculado a la entidad demandada por más de 9 años, tiempo durante el cual se destacó por el cumplimiento de sus deberes. Obtuvo excelentes calificaciones al punto que fue objeto de muchas felicitaciones, una condecoración y ninguna sanción. Fue inscrito en el régimen de carrera administrativa de la entidad demandada, mediante la Resolución No. 1488 de 29 de junio de 1994. El 4 de octubre de 2001 se le notificó el acto administrativo que declaró

insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander. El acto administrativo de insubsistencia, indica que fue expedido por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, en uso de la facultades que le confirió el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en armonía con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. Asegura que por mandato del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, el Director de la entidad demandada estaba en la obligación de motivar la decisión que declaró insubsistente su nombramiento. Se presentó una marcada desviación de poder, por cuanto el acto acusado no fue expedido para la satisfacción general de la colectividad como lo ordena la Constitución Nacional, es decir, no persiguió razones del buen servicio público. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 125 y 209.  Decreto 2146 de 1989: artículos 2, 3, 4, 34 y 35.  Decreto 2147 de 1989: artículos 33, 43, 44, 45, 46, 47, 53, 54, 55 y 66 s.s.  Código Contencioso Administrativo: artículo 85. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el Director, en relación con los funcionarios de carrera especial - detectives-, está investido del poder discrecional para removerlos del servicio, cuando a su juicio estime que es benéfico para mejorar la

prestación del mismo. No es requisito o condición para la validez del acto de insubsistencia la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de la medida en la hoja de vida del detective, pues no otro es el sentido de lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1989 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que pone de presente. Por lo mismo, al ser inmotivado el acto no puede surgir el vicio de la falsa motivación. La declaratoria de insubsistencia no comporta sanción alguna, pues ella constituye una forma de retiro discrecional de la administración pública, mientras que la destitución es la sanción que se impone como consecuencia de un proceso administrativo disciplinario. El comportamiento leal, eficiente y eficaz que observó el demandante durante su permanencia en la entidad, así como el hecho de que hubiera recibido felicitaciones y reconocimientos por el buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, deben ser la característica propia de los servidores públicos, por lo que dichas cualidades no enervan ni son obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional de remoción que le ha sido asignada por la Ley, como lo ha señalado el Consejo de Estado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida dentro del proceso No. 44192-1291-2000, actor Hermógenes Quintero. Contrario a lo afirmado por el demandante, el cargo de abuso de poder endilgado, no se presume, debe ser probado fehacientemente en forma clara, específica y adecuada, conforme al sentido que sobre el particular señaló el Consejo de

Estado en sentencia de 12 de julio de 2001, proferida dentro del proceso 0171-01 promovido por Orlando Mora Monroy, donde precisó: “…Cuando se alega el desvío de poder, como lo ha dicho reiteradamente esta Corporación, las pruebas deben ser contundentes para demostrar el ejercicio torcido que hace la administración de la facultad discrecional, lo cual no aconteció en el sub-lite, por lo que se mantendrá la legalidad del acto acusado..” LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El acto administrativo de insubsistencia de carácter discrecional por razones de conveniencia, si bien está justificado por razones del servicio - garantizar la seguridad - su uso no puede ser arbitrario ni absoluto, y para su control está abierta la posibilidad de recurrir a esta jurisdicción. En efecto, la discrecionalidad no implica convicciones meramente subjetivas, o el abuso o desvío de poder de quien tiene la facultad. En cualquier caso puede la parte actora entrar a demostrar que en la insubsistencia no mediaron razones de conveniencia para la entidad, sino que en la expedición del acto subyacen razones diferentes a las que la Ley establece como fundamento de la insubsistencia discrecional. El Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida dentro del proceso 2001-8416-01 (8982-2005), ha señalado que la ausencia de motivación

no desvirtúa la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, porque así lo autoriza la Ley, no quiere decir que el acto carezca de motivación, pues la facultad de retirar del servicio a un funcionario es de orden excepcional y no puede ser aplicada de manera arbitraria o caprichosa, en consideración a que las razones de conveniencia deben ser objetivas y quedar registradas bien sea en la hoja de vida, en los archivos de la entidad, o explicitadas ante el juez del proceso contencioso administrativo. De acuerdo con la valoración de las pruebas, no existió una razón valedera que determinara que la permanencia del actor como funcionario de la entidad era inconveniente por razones de seguridad como lo señala el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, pues se desempeñaba de manera apropiada en el cargo. En efecto, prestaba un servicio de calidad, ya que constantemente fue felicitado, una vez condecorado y siempre calificado satisfactoriamente. Aunado a lo anterior, sus compañeros dieron fe de su eficiencia en la prestación del servicio, y de la posibilidad de que en su insubsistencia hubieren mediado razones ajenas al mismo. De otro lado, resultó evidente que la entidad demandada no se preocupó por probar la existencia de conducta alguna que justificara la expedición del acto de insubsistencia acusado y no hizo referencia en sus alegatos a la testimonial recaudada. En conclusión, no existe prueba siquiera indiciaria de las razones de inconveniencia para la permanencia del Actor en el servicio de Agente Detective del “DAS”. FUNDAMENTO DE LA APELACION A folios 395 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de

apelación, interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Según el apoderado de la entidad, el precedente jurisprudencial no constituye prueba y no se puede tener como tal para adoptar decisiones, máxime cuando, como en este caso, no aparece probada causal de nulidad. El acto acusado es producto de la facultad discrecional que por mandato legal no requiere de motivación, pues no exige agotar un procedimiento previo para su validez. La norma que otorga la facultad discrecional, establece el fin o motivo que contiene la decisión de insubsistencia de un detective, por lo que no resulta obligatorio explicar los motivos de la medida como erradamente lo señaló la sentencia impugnada, pues el Consejo de Estado en providencia de 21 de noviembre de 1996, dictada dentro del proceso 12.176 dijo todo lo contrario. En otros términos, el A quo no puede pretender exigir requisitos adicionales a los contenidos en el texto de la norma, pues si ello fuere así, la Corte Constitucional lo hubiera determinado en la sentencia C-048/97. Puso de presente que los antecedentes laborales no pueden enervar la facultad del nominador cuando considere que tal medida conviene al buen servicio, pues su aplicación está dada por razones de eficiencia, economía, moralidad, ética, etc., sin que pueda generarse estabilidad ni obstáculo para aplicar dicha potestad, por lo que estima inexacto el razonamiento del A quo, cuando afirmó que no resultó razonable que de manera súbita el actor pasara a ser un funcionario

inconveniente para la Institución, al considerar su buen comportamiento y su experiencia en la entidad, todo lo cual riñe con los precedentes del Consejo de Estado que allí evoca. Para que un acto administrativo sea nulo, se requiere que el mismo se encuentre incurso en alguna de las causales establecidas en la Ley, que requiere ser probada, y no como ocurrió en este asunto, en el que sin existir causal de nulidad, inexplicablemente fue decretada. Resulta absurdo que se pretenda invertir la carga de la prueba respecto de un acto que goza de presunción de legalidad y que le corresponde al actor desvirtuar. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, tuvo como motivación la existencia de razones de seguridad nacional, lo cual constituye para el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” un fundamento objetivo, pues desapareció el grado de confianza que debió existir entre éste y el Jefe del Departamento. En ese sentido, el nominador al expedir el acto acusado, obró con diligencia y cuidado y no como consecuencia de una conducta dolosa. Para resolver, se CONSIDERA: El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 2089 de 3 de octubre de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de BRÍGIDO BLANCO PARRA en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Norte de Santander. La inconformidad con el fallo apelado, lo hace consistir en que el acto administrativo acusado es producto de la facultad discrecional que por mandato

legal no requiere de motivación, pues fue expedido por razones de conveniencia para la Institución por desaparecer el grado de confianza que debió existir entre el actor y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. En ese sentido, el A quo no podía exigir requisitos adicionales al contenido en el texto de la norma. Agrega que los antecedentes laborales del actor no pueden enervar la facultad del nominador cuando considere que tal medida conviene al servicio, pues su aplicación está dada por razones de eficiencia, economía, moralidad, sin que pueda generarse estabilidad ni obstáculo para aplicar dicha potestad, por lo que considera inexacto el razonamiento del A quo, cuando afirmó que no resultó razonable que de manera súbita el actor pasara a ser un funcionario inconveniente para la Institución, al considerar su buen comportamiento y experiencia en la entidad. Además, reprocha que el Juzgador de la Primera Instancia, haya invertido la carga de la prueba respecto de un acto que goza de presunción de legalidad y que le correspondía al actor desvirtuar. En orden a resolver el problema jurídico, se imponen las siguientes precisiones: La Resolución 2089 de 3 de octubre de 1001, fue expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuyo texto es el siguiente: “Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y

por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los Detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en el lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.” El literal b) transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997, fundamentado en que: “(...) dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. (…)”. En otros términos, concluyó que era razonable la aplicación de ese instrumento excepcional ágil y expedito para prescindir de los servicios de estos funcionarios, dadas las responsabilidades y grado de confianza que a ellos se exige. El Consejo de Estado, al resolver las controversias que se han presentado con ocasión de la aplicación de la norma transcrita, le ha fijado los siguientes alcances: En sentencia de 17 de agosto de 1995 dictada dentro del proceso No. 8557, al analizar el contenido del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989,

concluyó que el acto de insubsistencia que expedía el Director del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” en ejercicio de esa facultad, exigía que en la misma providencia, debían consignarse los motivos de conveniencia que justificaran la desvinculación del funcionario. Posteriormente se ratificó dicho criterio, en el sentido de precisar que no es indispensable motivar la decisión, esto es, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia, ni dejar constancia de ello en la hoja de vida. Así lo expresó: “No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detectiveestá investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad,

rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación. Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento del aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar la constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción...”1. Tal posición jurisprudencial fue reconsiderada y la Sala2 llegó a la siguiente conclusión: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de

una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la 1 Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A.

Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -073 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y

atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad 3 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Así las cosas, los motivos de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) deben ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una

apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.). En ese sentido la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). Ahora bien, si bien es cierto que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional goza de prerrogativas, entre ellas, de la presunción de legalidad, es decir, se presume expedido en beneficio del buen servicio público o bien común,

tal presunción es desvirtuable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de una presunción legal que admite prueba contraria. Sobre este particular, esta Corporación se pronunció de la siguiente forma: “…cabe recordar que una vez sometido a juzgamiento el acto de retiro expedido en ejercicio de la facultad discrecional, en el respectivo proceso imperan reglas de obligatorio cumplimiento no solo para el juez, sino también para las partes involucradas en la controversia. Dentro de estas reglas procesales el juez está en la obligación de hacer efectivo el principio de igualdad de las partes y éstas de cumplir sus obligaciones, entre ellas, la carga probatoria que le corresponde.

Señala la Ley procesal: “Incumbe a las partes probar el supuestote hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”. El vigor de la presunción de legalidad del acto atacado no se mantienen con trascripción de lo afirmado en sentencias que decidan controversias diferentes. Tampoco se defiende tal presunción afirmando que la determinación es la consecuencia de “… juicio de razón por la cual no existe obligación legal de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos tendientes a demostrar en qué consistió la conveniencia…”, como lo planteó la entidad demandada en la respuesta de la demanda. El privilegio de tal presunción no llega a tales extremos, pues se recuerda que la Carta Política garantiza la protección especial del derecho al trabajo en todas sus modalidades y prevé la estabilidad, como principio mínimo fundamental de este derecho.”4

Hechas las anteriores precisiones, no encuentra la Sala de recibo el planteamiento expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, pues de aceptar tal perspectiva, ella conduciría a concluir que un acto inmotivado no tiene control jurisdiccional. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 17 de abril de 2.008, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, Número Interno: 8982-2005,

Actor: Pedro Germán Moreno Mahecha.

El Juzgador de Primera Instancia accedió a las suplicas de la demanda al considerar que no existió una razón valedera que determinara que la presencia del actor como funcionario de la entidad era inconveniente por razones de seguridad como lo señala el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, pues se desempeñaba de manera apropiada en el cargo, y encontró probado que prestaba un servicio de calidad, ya que constantemente fue felicitado, una vez condecorado y siempre calificado satisfactoriamente. En esas condiciones, se confirmará la sentencia apelada Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada del 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por el señor BRÍGIDO BLANCO PARRA contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutor