CE-54001-23-31-000-2002-00636-01(0014-11)-2011

INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES POR MOTIVOS DE CONVENIENCIA –

Régimen especial de carrera. No requiere motivación. Contrato de proporcionalidad. Criterio de adecuación a los fines En consecuencia, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Para la Sala, estas posiciones son coherentes y su finalidad es la de garantizar el buen servicio; se relaciona con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional y garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera. Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b), del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTICULO 66 LITERAL B /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 36 / CONSTITUCION

POLITICA – ARTICULO 39

NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación del acto de insubsistencia de los detectives por razones de conveniencia, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0516-07, M.P., Victor Hernando

Alvarado Ardila

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00636-01(0014-11)

Actor: CARLOS ALBERTO MEZA CHAUSTRE

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO MEZA CHAUSTRE, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de la Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. -, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional de Norte de Santander.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada, reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, acorde al escalafón de la carrera en que estaba inscrito, al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro, así como el pago del lucro cesante y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Prestó sus servicios a la entidad demandada como Detective entre el 19 de diciembre de 1991 y el 14 de diciembre de 2001. En ejercicio de sus funciones se caracterizó por su ejemplar conducta, idoneidad y responsabilidad, así mismo, por su sentido de pertenencia a la institución. Durante su permanencia en la entidad, no hubo investigación en su contra, ni le figura en su hoja de vida ningún tipo de sanción, llamado de atención, ni amonestaciones. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 2, 25, 29, 53, 125 y 209  Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3 y 36  Decreto 2147 de 1989: artículo 66 Al ser expedida la Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001 fueron violados sus derechos fundamentales a la honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso. El Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- adoptó la decisión sin

ningún tipo de justificación, en contraposición con la norma supralegal, toda vez que su retiro no se dio con el fin de mejorar el servicio, pues con su hoja de vida se demuestra que era un funcionario de altas calidades para desempeñar las tareas encomendadas. La facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control. Su ejercicio tiene en el ordenamiento trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa, requisitos que a su juicio no se cumplieron. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen. Puso de presente que a pesar de que el actor no demostró su inscripción en el régimen especial de carrera como detective del D.A.S., se puede deducir del propio cargo desempeñado (Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional de Norte de Santander) y de la certificación y del extracto de su hoja de vida que sí se encontraba inscrito, motivo por el cual bien puede predicarse que el asunto debe resolverse bajo los lineamientos del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 que regula lo concerniente a la carrera de los empleados del D.A.S., previéndose un régimen ordinario para los que sean de

libre nombramiento y remoción, y uno especial, para los detectives en todos sus grados y denominaciones. Indicó que el régimen de personal del D.A.S. se encuentra clasificado dentro de los especiales, por la naturaleza de los servicios (C-048/97). De ahí que el Director General tenga la potestad, previo informe reservado de inteligencia, para evaluar la conveniencia de permanencia del servidor, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional. Agrega que el afectado con la medida administrativa está en obligación de probar los móviles que inspiraron el acto de desvinculación y en el proceso no se encontraron demostrados. RECURSO DE APELACIÓN A folios 230 y s.s. del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Afirmó que el acto administrativo demandado, no tiene ninguna razón de ser, no existe dentro de la hoja de vida del actor ninguna llamada de atención, por el contrario existen muchas felicitaciones hasta el último día en el que laboró. No se le inició proceso disciplinario alguno, por tal razón se puede señalar que hubo una clara desviación de poder por la aplicación indebida de la facultad discrecional y por la falta de motivación del acto demandado. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de la Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. -, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Alberto Meza Chaustre en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional de

Norte de Santander. El acto de insubsistencia se fundamentó en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en armonía con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, normas en las que se prevé que el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.- se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de ese decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y, b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Resaltado por la Sala). El demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó la presunción de legalidad del acto acusado, en que fue proferido por conveniencia de la entidad, pero omitió la obligación de consignar las consideraciones o los motivos de dicha conveniencia. Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad, - D.A.S -., manifestó que el legislador consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución de velar por la seguridad del Estado, y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad Estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal.

Sobre la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 otorgada al Director del Departamento Administrativo de SeguridadD.A.Sla Sección Segunda de esta Corporación, venía sosteniendo que para separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos, por tratarse de una atribución discrecional, no se exigía que el nominador motivara el acto de insubsistencia. Empero, este aspecto fue nuevamente debatido y fijada una nueva posición, plasmada en los siguientes términos por la Sala Plena de la Sección Segunda1, así: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno:

0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regímenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -072 precisó que si bien existe

la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema

de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” En consecuencia, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Lo anterior, por cuanto a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador de la facultad discrecional para removerlos, la cual no es ilimitada ni injustificada, menos caprichosa. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante él, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión. En efecto, en el presente, la Entidad demandada se limitó a señalar a lo largo de la actuación que la declaratoria de insubsistencia del señor Carlos Alberto Meza Chaustre, tuvo como fundamento motivos de conveniencia, sin señalar los motivos

que lo llevaron a tomar dicha decisión. Para la Sala, estas posiciones son coherentes y su finalidad es la de garantizar el buen servicio; se relaciona con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional y garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera. Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b), del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, no existe ninguna disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban obedecer a un motivo determinado. En el presente asunto, se desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001, pues como lo indica la entidad demandada a pesar que fue proferida por motivos de conveniencia, no obra en la hoja de vida del actor ni en el expediente el informe previo reservado de inteligencia, ni los motivos que llevaron a la entidad a tomar la decisión, incurriendo en expedición irregular, comprometiendo el derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia el

derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En estas condiciones, se impone, revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada del 30 de junio de 2010 que negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso promovido por CARLOS ALBERTO MEZA CHAUSTRE.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 02696 del 14 de diciembre de 2001, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -.

CONDÉNASE a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, a reconocer y pagar al actor Carlos Alberto Meza Chaustre los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ------------------------ índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado

del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de Carlos Alberto Meza Chaustre No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor como consecuencia de otra vinculación laboral durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio. Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO