CE-54001-23-31-000-2002-01944-01(AP)

ACCION POPULAR - Excepcionalmente carácter indemnizatorio / ACCION POPULAR - Preventiva e Impeditiva Aunque la acción impetrada es procedente en la medida en que persigue la protección de dos derechos colectivos, calificados como tales por la legislación nacional, la Sala aclara que la pretensión indemnizatoria por regla general no puede perseguirse a través de la acción popular, toda vez que este mecanismo procesal no fue instituido en principio para la reparación de daños, ni de orden individual ni de tipo colectivo, salvo la hipótesis excepcional consignada en el artículo 34 de la ley 472 que prevé -al señalar el contenido de la sentenciaque el juez popular puede condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Así, por ejemplo, desde la Constituyente quedó establecido que la acción popular no era el instituto procesal concebido para la reparación de un daño común infligido a un número plural de personas proveniente de una causa común. Con esta perspectiva, el legislador -al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucionaldejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos ( arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472) y sólo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del artículo 34 de la ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá condenar al pago de perjuicios “cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad

pública no culpable que los tenga a su cargo”, hipótesis excepcional que no es dable hacer extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley. SERVICIO PUBLICO - Constitución política de 1991 / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Propósito El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económicaes garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y 333 C.P.), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (arts. 334 y 150.21 C.P.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no sólo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final. SERVICIOS PUBLICOS - Régimen. Autoridades / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Servicios públicos domiciliarios. Superintendencia / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del estado en el mercado. Superintendencia / SUPERINTENENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Instrumento de intervención en el mercado de servicios públicos domiciliarios No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 C.P.) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares, sobre la base de la

superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 C.P.). Y uno de los instrumentos más caracterizados de esa intervención del Estado en el mercado de los servicios públicos domiciliarios lo configura la Superintendencia. Nota de Relatoría: Ver providencias de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de 24 de febrero de dos mil cinco 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada: Empresas Públicas De Neiva y Otros,

Radicación: Ap-01470, Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Funciones de policía administrativa / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADOSuperintendencia de servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Toma de posesión / TOMA DE POSESIONServicios públicos domiciliarios. Garantía de continuidad en la prestación del servicio La ley 142 de 1994 previó -dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios-“todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley”. Entre esas atribuciones, esta ley de intervención económica señaló las atinentes al “control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas

sobre la materia” (numeral 3.4 del artículo 3º). De allí que las funciones de policía administrativa -asignadas directamente por la Constitución (art. 370) a la Superintendencia de Servicios Públicosconfiguran uno de los instrumentos más representativos de la intervención estatal en este mercado, que, al decir de la jurisprudencia de esta Corporación, busca preservar el interés colectivo. Dentro del amplio repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen constitucional ( art. 79 de la ley 141, modificado por el artículo 13 de la ley 689, art. 5 del Decreto 990 de 2002) quizás la que configura un mayor poder de intervención del Estado para la racionalización de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el artículo 59 de la ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes, habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento del prestador por parte del Estado. TOMA DE POSESION DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Modalidades La ley 142 no reguló de manera integral y armónica esta materia, de modo que en este cuerpo legal no se encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión, aunque sí estatuye las causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al EOSF, lo cual por supuesto ofrece problemas al momento de su interpretación y aplicación, comoquiera que sus preceptos no resultan siempre adaptables debido a que fueron concebidos para el sector financiero y no para al sector de

los servicios públicos domiciliarios, evento éste último en el que el servicio en ningún momento puede dejarse de prestar debido a las graves implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello acarrearía y en el que los activos -en principiono tienen otro uso diferente al de prestar el servicio. Ahora bien, la medida de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii) para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4º del artículo 121 de la ley 142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1º del citado artículo 121 de la ley 142, respectivamente, en armonía con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 556 de 2000 que prevé inequívocamente estas dos modalidades de toma de posesión. En punto de la toma de posesión para administrar el inciso 4º del artículo 121 determina que “Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.” A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la

empresa. Nótese que uno y otro textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años. Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis legal reseñada.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Toma de

posesión. Responsabilidades. Competencias / GARANTIZAR LA PRESTACION DEL SERVICIO - Autoridad competente / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Garantía de la prestación del servicio. Toma de posesión Si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios no fue diseñada constitucional ni legalmente para administrar empresas de servicios públicos en serios problemas -como tampoco es el garante final de la prestación de los servicios públicos domiciliariossino que fue concebida para ejercer sobre aquellas las atribuciones de policía administrativa y para retirar del mercado de los servicios públicos aquellas que incurran en las causales de toma de posesión para liquidar, no es menos cierto que el deficiente marco normativo antes

esbozado no brinda suficiente claridad sobre las responsabilidades y competencias de los diversos agentes involucrados (tanto del nivel central como territorial). Esta circunstancia, ha implicado en la práctica que la responsabilidad final que incumbe al Estado haya terminado en cabeza de esa Superintendencia, de modo que las decisiones de administración o liquidación terminan dilatándose en el tiempo. En otras palabras, no es posible retirar a un prestador de servicios públicos -mediante su liquidaciónsi no hay quien lo pueda sustituir, al menos transitoriamente, hasta tanto se adopta una solución definitiva. De otro lado, si bien el artículo 9 de la ley 689 al adicionar un parágrafo al artículo 61 de la ley 142 intentó precisar el procedimiento que debe seguirse por parte de la autoridad encargada de asegurar la prestación del servicio (nación, departamento o municipio según el caso) y las medidas que debe adoptar la Superintendencia, lo cierto es que el marco normativo vigente aplicable a esta medida acusa vacíos e inconsistencias que tornan difícil la coordinación de los diversos agentes estatales involucrados. De ahí que la celebración de los contratos por parte de la autoridad competente -para garantizar la prestación del servicioen modo alguno podrían afectar la situación de los acreedores de la empresa intervenida, por manera que aquella no podría libremente, por ejemplo, disponer de la infraestructura del ente objeto de toma de posesión ni de los bienes afectos al servicio, ya que hacen parte de la denominada “prenda general de los acreedores”. Nótese como ni la ley 142, ni la ley 689 ofrecen claridad en la definición de competencias y procedimientos, como tampoco eficaces mecanismos de coordinación

interinstitucional, ni mucho menos brindan fórmulas económicas de solución así sea temporal -como sí existe para otros sectores de la economía como el Bancario-. A lo anterior debe añadirse que en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la “autoridad competente” para garantizar la prestación del servicio simultáneamente reviste la condición de “propietario” de la empresa intervenida -por ende desplazado o despojado de su administracióny, en veces, propietario de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, múltiple rol que evidentemente dificulta aún más la aplicación de este marco legal. Adicionalmente, la ley no brindó las herramientas necesarias para que la Superintendencia pueda adoptar los correctivos que amerita el prestador tomado en posesión, de modo que factores estructurales o exógenos no pueden solucionarse con una buena gestión, lo que implicaría que no quedaría más remedio que la liquidación, la cual sólo podría tener lugar cuando se sustituya al prestador objeto de la toma de posesión. SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO - Garantía de la prestación del servicio. Municipio. Autoridad competente / GARANTIA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO - Municipio. Autoridad competente / ADMINISTRACION TEMPORAL - Superintendencia de servicio públicos domiciliarios. Toma de posesión / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Administración temporal. Toma de posesión En tratándose de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico la “autoridad competente” para asegurar su prestación es el municipio, en

actuación coordinada con el administrador designado por la Superintendencia (fiducia, agente especial, funcionario comisionado) en orden a sustituir al prestador. Concurso de la autoridad local (concejo municipal) necesario para la enajenación de la empresa o de parte de sus activos, del alcalde para capitalizar la empresa, todo en colaboración armónica con las autoridades del nivel Central (Ministerios vgr.) y de otros niveles territoriales como el departamento, lo cual implica que si no trabajan armónicamente en la puesta en marcha de una solución, la administración temporal a cargo de la Superintendencia terminaría por extenderse en el tiempo por períodos largos, sin que fuese posible entrar a liquidar si no se ha garantizado la prestación ininterrumpida del servicio. No se olvide que la liquidación comporta que la empresa deje de adelantar su objeto social, y como éste es exclusivamente la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios (arts. 17 y 18 de la ley 142), no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio. En una palabra, la liquidación sólo podrá tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio respectivo. Liquidación que, por lo demás, no es competencia exclusiva de la Superintendencia (art. 123 de la ley 142), en tanto también puede ser decretada por las Comisiones de Regulación, comoquiera que el numeral 73.15 del artículo 73 de la ley 142 les asigna la facultad especial de “ [o]rdenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de

eficiencia a los que se refiere esta Ley”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01944-01(AP)

Actor: CORPORACION COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G., parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 29 de noviembre de 2004, la cual será confirmada. Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda El 11 de diciembre de 2002 la Corporación COLOMBIA TRANSPARENTE, a través de apoderado judicial, interpuso acción popular en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con el fin de “propender por (sic) la moralidad administrativa, evitar un mayor daño contingente, y detener la vulneración continuada del patrimonio público de la comunidad y el municipio de Cúcuta, como resultado de la actuación adelantada por la NaciónSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, durante su desafortunada intervención a (sic) la Empresa prestadora de los Servicios Públicos de Acueducto

y alcantarillado: EIS Cúcuta” y de que, en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones: “Principales.

Primera : Que se declare que durante la intervención de la EIS Cúcuta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y con ocasión de su conducta activa y omisiva, se causó un detrimento al patrimonio público, de acuerdo con lo probado en este proceso, que ni la comunidad cucuteña ni el municipio como ente territorial estaban obligados soportar.

Segunda: Que se declare que en la ocurrencia del daño patrimonial causado en atención a la conducta activa y omisiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se observa un comportamiento que raya contra la moral administrativa en el manejo de la cosa pública.

Tercera: Que en consecuencia se condene a la NaciónSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a indemnizar el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban patrimonialmente antes de la actuación causante del daño, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.

Cuarta: Que la condena impuesta se actualice conforme a la ley y a la jurisprudencia nacional.

Quinta: Que en atención a lo dispuesto por el art. 121 de la ley 142 de 1994, y en atención a lo demostrado en este proceso, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cumplimiento de su deber legal de liquidar inmediatamente la EIS Cúcuta.

Sexta: Que se reconozca y ordene pagar al accionante, el incentivo que

consagra la ley 472 de 1998, de acuerdo con lo que se demuestre en este proceso, debidamente actualizado.

Subsidiarias: Primera: Que sin perjuicio de las demás pretensiones principales del libelo demandatorio, y en subsidio de la pretensión tercera, se condene a la Nacion (sic)-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a indemnizar el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban patrimonialmente a la fecha en que venció el plazo perentorio legal que establece la ley 142 de 1994, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.” (fls. 16 a 18 c. 1)

2. Hechos Se afirma en la demanda que como resultado de la muy difícil situación técnica y financiera de EIS Cúcuta, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de esa empresa con fines liquidatorios.

A juicio del actor popular durante la intervención de la Superintendencia no se lograron subsanar las falencias que dieron origen a la toma de posesión “con fines de liquidación, figura mixta esta que aunque no entendida por el accionante, fue la aplicada por la propia entidad de control.” Señala que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60.2 de la ley 142, cuando la toma de posesión tenga como causas circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y que si transcurrido el lapso fijado no se ha solucionado la situación, el

Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. De modo que, en su criterio, el plazo de duración de la intervención es de dos años, vencido el cual “el Superintendente ordenará al funcionario (sic) que liquide la empresa (…) so pena de incurrir en responsabilidad por omisión”. En concordancia con este precepto, el artículo 121 de la misma ley establece que si después de transcurrido el plazo señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa para administrarla, que no podrá ser superior a dos años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se hubieren superado los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. A su juicio la ‘hermenéutica correcta’ de estas normas “induce a concluir, que el legislador quiso que la toma de posesión en administración, que llegare a adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a una entidad bajo su control, por razones de eficiencia y pulcritud de la función pública, en ningún caso pudiere extenderse por más de dos (2) años, entre otras, con el fin de proteger el poco o nulo patrimonio que a la toma de posesión le corresponda a la empresa y por ende a sus accionistas”. Anota la demanda que el artículo 60.1 de la ley 142 establecía para la época de la intervención (antes de la modificación de la ley 689) que el Superintendente al tomar posesión debería celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargara a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, en este caso a más de no haber celebrado dicho contrato, la

Superintendencia no ha ordenado la liquidación de la empresa “generando tales conductas un absurdo detrimento patrimonial injustificado, para los intereses del municipio de Cúcuta y su comunidad”. Observa que a pesar de haberse tomado en posesión con fines de liquidación, se procedió inexplicablemente a negociar una convención colectiva con los trabajadores de la empresa “que a todas luces termina de dilapidar el patrimonio que venía quedando después de su nefasta actuación, otorgando a dichos trabajadores descomunales prebendas que a la luz de la ética y la moral administrativa era inconcebible ofrecer por una Empresa en las condiciones en que estaba la EIS Cúcuta, máxime cuando su estado de disolución había sido decretado por el Concejo Municipal”. Precisa el accionante que todo ello, sumado a la errónea contabilización de algunas partidas en sus estados financieros, “son conductas que a todas luces atentan contra la moralidad administrativa, toda vez que por aquella negligencia, ipericia (sic) e imprudencia inexcusables para una entidad de control de tal naturaleza (…) hoy la empresa ha perdido gran parte de su patrimonio”. Resalta que la permanencia de la Superintendencia “al parecer ad etermum” no ha permitido que el municipio, una vez ordenada la liquidación, proceda a la sustitución del operador y conjure dicha crisis mediante las alternativas que contemplan las leyes de la República para garantizar la calidad y continuidad del servicio. Añade que a la toma de posesión la empresa tenía un patrimonio de cincuenta y cuatro mil millones de pesos y a diciembre de 2001 éste se redujo a veintiún mil

millones de pesos, esto es, treinta y dos mil millones menos. Sostiene el demandante que la tarifa que cobra la EIS Cúcuta a sus usuarios incluye valores que deben ser destinados a la realización de inversiones en acueducto y alcantarillado, los cuales se han desviado a cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento causando un considerable rezago en inversiones. Concluye que las violaciones legales citadas comportan trasgresión al derecho a la moralidad administrativa durante el proceso de toma de posesión en desmedro del patrimonio público del municipio y de los cucuteños (fls. 4 a 24 c. 1).

3. Oposición del demandado Mediante auto de 21 de enero de 2003, el A Quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (fls. 66 a 69, c. 1). Tal notificación se surtió el 4 de febrero de 2003

(fl. 71 c. 1). La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó oportunamente la demanda y sostuvo que la acción popular no era la vía prevista por la ley para lograr el resarcimiento o la indemnización de perjuicios causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En su defensa explicó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que la acción popular tampoco tiene como propósito examinar la legalidad de las decisiones de la Administración. Afirmó, frente a los hechos de la demanda, que justamente fueron los graves problemas de orden financiero los que sirvieron de fundamento a la Superintendencia para tomar posesión de EIS Cúcuta, tal y como se desprende

del numeral undécimo de la Resolución SSPD 7036 de 1998. Indicó que habida cuenta que la toma de posesión no tenía como propósito recuperar la empresa, como alega el demandante, y por lo mismo no se hizo uso de la facultad contenida en el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley 142, esto es, no estaba en la obligación de señalar plazo prudencial para superar las causas de la toma de posesión previos los trámites legales previstos en el artículo 61 ibidem, vale decir, “que el municipio suscribiera los contratos correspondientes para sustituir de manera temporal al operador intervenido y que se adelantaran los estudios correspondientes que permitieran estructurar un nuevo esquema de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Cúcuta”. De manera que, en su concepción, la liquidación no puede operar de manera inmediata con la expedición del acto que ordena la toma de posesión “sino que se requiere tener a la mano soluciones concretas y efectivas que resuelvan de fondo la prestación del servicio (…) la liquidación de la empresa no es el fin de la intervención del Estado a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, sino el medio que permite que la toma de posesión cumpla su verdadero cometido cual es buscar que los servicios que prestaba de manera ineficiente la empresa intervenida, sean prestados en el futuro con la continuidad y calidad debidas a efectos de dar cumplimiento a los mandatos del artículo 365 de la C.P.” En lo referente a la no celebración del contrato de fiducia que ordenaba el antiguo numeral 60.1 de la ley 142 adujo que el Consejo de Estado, al resolver una acción

de cumplimiento, revocó la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que ordenaba la contratación de la fiducia. Frente a la disminución del patrimonio de la intervenida esgrimió que este hecho obedecía a las pérdidas que anualmente ha arrojado la empresa originadas “por los bajos ingresos, elevados costos y altos niveles de endeudamiento, situación que sólo es posible conjurar de manera definitiva (…) con la implantación de un nuevo esquema de prestación del servicio, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la ley 142 de 1994 la Superintendencia no fue dotada de instrumentos para financiar o superar las crisis que en estos aspectos tengan las empresas. No está por demás advertir que estas soluciones requieren del concurso de otras instancias gubernamentales”. Finalmente, en lo que respecta a los ajustes tarifarios advirtió que las tarifas de la empresa están acordes a lo previsto por la regulación: Resolución CRA 1512 de 2001 (fls. 73 a 90 c. 1).

4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones En la audiencia especial, realizada el 9 de abril de 2003, las partes no propusieron fórmula alguna para alcanzar un acuerdo, razón por la cual se ordenó continuar con el trámite del proceso (fl. 99 c. 1).

Por auto de 9 de mayo de 2003 se abrió el proceso a pruebas (fls. 107 a 110 c. 1) y por auto de 22 de agosto de 2003 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 396 c. 1).

El demandante, a más de reiterar lo señalado en la demanda, expuso que las pretensiones resarcitorias formuladas en ella se ajustan a la ley 472, en especial a lo previsto en el artículo 34 relativo al contenido de la sentencia. Agregó que no pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia, sino la actividad desplegada por esta entidad desde la expedición del acto de toma de posesión (fls. 397 a 409 c. 1). El Ministerio Público estimó que la acción popular no tiene vocación de prosperidad dado que no se demostró el posible daño a la comunidad así como tampoco la afectación al patrimonio público. Conceptuó que dentro del expediente están acreditadas las acciones realizadas por la entidad demandada con el fin de garantizar la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, de modo que ha actuado de “forma diligente en el desarrollo de su actividad”, no obstante la complejidad del problema que atraviesa la EIS Cúcuta (fls. 417 a 420). El demandado guardó silencio.

5. Vinculación de EIS Cúcuta al proceso Mediante auto de noviembre 27 de de 2003 el A Quo, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 18 de la ley 472, citó a EIS Cúcuta como tercero interesado en las resultas del proceso (fl. 472 c. 1). Esta decisión fue recurrida por el representante legal de ese prestador, quien argumentó que no es posible calificarla como posible responsable de los hechos narrados en la demanda (fls. 474-475 c.1). Por auto de marzo 15 de 2004 el Tribunal modificó el

proveído anterior y ordenó vincularla como litis consorte necesario de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del C. de P. C. EIS Cúcuta manifestó que existen una serie de factores externos, no relacionados con la toma de posesión, causantes de la situación económica de la empresa, entre los cuales cita el Acuerdo Municipal No. 139 de 1997 por medio del cual el Concejo Municipal actualizó la estratificación del municipio que arrojó que la mayoría de usuarios fueron reestratificados en los estratos bajos, situación que implica que se reciben menos contribuciones y son más los usuarios que deben ser subsidiados; el municipio no ha transferido a la empresa la suma de $20 mil millones de pesos por concepto de subsidios que le adeuda; la multimillonaria deuda adquirida en dólares con la Nación en 1986 no puede ser condonada pues fue contraída a través de la banca multilateral. En lo tocante con la gestión de la Superintendencia, adujo que durante la toma de posesión se han adelanta