CE-54001-23-31-000-2002-0676-01(AP-727)-2002

ACCION POPULAR - Formas de terminación del proceso. Pacto de cumplimiento: reconocimiento del incentivo / INCENTIVO - Reconocimiento. Terminación del proceso por pacto de cumplimiento. Desarrollo jurisprudencial / DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA - Protección. Suministro de agua potable Esta Sala ha sostenido que la norma objeto de trascripción (artículo 39 de la Ley 472 de 1998) debe interpretarse en el caso concreto y en el sentido de autorizar el reconocimiento del incentivo a favor del demandante en los procesos que culminan con la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento previsto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, salvo en los casos en los que el demandante renuncia expresamente a ese pago. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no condiciona el reconocimiento del incentivo al hecho de que el proceso hubiere finalizado mediante sentencia de fondo. Incluso, si esa disposición no señala distinciones para el pago del incentivo y, al mismo tiempo, la propia normativa preceptúa dos formas de terminación del proceso, esto es, la sentencia de fondo y la que aprueba el pacto de cumplimiento (artículos 27 y 34), es lógico inferir que el demandante tiene derecho a que se le reconozca el incentivo cuando el proceso termina con ocasión del pacto de cumplimiento. De otro lado, tal y como lo ha manifestado esta Corporación, el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor y “no está

concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos”. Luego, aún si la entidad demandada se allana a la demanda para proteger los derechos colectivos y, en consecuencia, se presenta el pacto de cumplimiento, la actuación del demandante no deja de ser diligente ni ese hecho le resta importancia a su actuación, pues es lógico que la protección de los derechos e intereses colectivos que se acordó se produjo como consecuencia de la demanda, de las pruebas aportadas y de la intervención del demandante en la audiencia del pacto de cumplimiento; es decir, como consecuencia de una labor diligente, oportuna y permanente del demandante. Finalmente, en reiteradas oportunidades se ha considerado que negar el pago del incentivo cuando existe pacto de cumplimiento implica desconocer los principios de celeridad y eficacia de los derechos colectivos, como quiera que se desestimularía la terminación anticipada del proceso y, con ello, se amplía el término para proteger los derechos e intereses colectivos que han sido afectados. De hecho, es perfectamente posible que el actor popular evite las fórmulas de solución al problema y de acuerdos viables dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento, puesto que “la imposibilidad de obtener el incentivo, haría que el actor prefiera la terminación normal del proceso. Tal circunstancia prolongaría innecesariamente el proceso con la consiguiente demora en la consecución de garantías para el derecho involucrado”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 54001-23-31-000-2002-0676-01(AP-727)

Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE Demandado: MUNICIPIO DE TOLEDO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 15 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre el demandante y el apoderado del Municipio de Toledo y no accedió a reconocer el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El señor Guber Alfonso Zapata Escalante, actuando en su propio nombre, ejerció la acción popular contra el Municipio de Toledo (Norte de Santander), con el objeto de que se protejan los derechos colectivos de salubridad pública, acceso a la infraestructura del servicio público de agua y de prestación eficiente del mismo. Para ese efecto se formularon las siguientes pretensiones: 1ª. Que se ordene a la entidad demandada que en un plazo máximo de 6 meses, se tomen las medidas necesarias para que el agua que suministra a los usuarios de la red de acueducto del Municipio de Toledo sea potable y, en consecuencia, cumpla con los requisitos mínimos de calidad que establece el Decreto 475 de 1994. 2ª. Que conforme el Comité de Verificación con un funcionario del Servicio Seccional de Salud del Departamento de Norte de Santander “que posea los conocimientos técnicos para interpretar los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos señalados en el Decreto 475 de 1998, y demás normas que los

adicionen, modifiquen o deroguen” 3ª. Que se reconozca el incentivo señalado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998 en cuantía equivalente a 150 salarios mínimos legales vigentes. B.- HECHOS Como fundamento de las solicitudes se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1°. De acuerdo con la Constitución y la ley, el mejoramiento de la calidad de vida de la población y la prestación eficiente y continua de los servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentran los de acueducto y alcantarillado, son fines esenciales del Estado, pues es un desarrollo del principio de dignidad humana. 2°. Para garantizar la prestación eficiente del servicio de acueducto, el Decreto 475 de 1998, reglamentario de la Ley 9 de 1979, señaló cuáles son los criterios técnicos obligatorios para determinar si la calidad del agua es apta para el consumo humano y, por ende, si es agua potable. En tal virtud, el control de calidad del agua potable está sometido a los análisis organoléptico, físico-quimico, ph color, olor, sustancia flotante, turbiedad, nitrito, cloruros, sulfatos, entre otros. 3º. El Municipio de Toledo presta directamente el servicio público de agua potable, pero el agua que suministra no cumple con los requisitos de calidad señalados en el Decreto 475 de 1998. 4º. A la anterior conclusión se llega si se tienen en cuenta los informes periódicos rendidos por el Coordinador del área de Alimentos y Servicio de la Seccional Salud del Departamento de Norte de Santander. En efecto, en los análisis efectuados el

12 de marzo y 8 de abril de 2002 en diferentes veredas se observa que el agua que se suministra a los usuarios del servicio del Municipio de Toledo no cumple con los requisitos fisicoquímicos exigidos por el Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado, el Alcalde del Municipio de Toledo intervino en el proceso para contestar la demanda y oponerse a las pretensiones de la misma. Al efecto, sostuvo que los hechos y omisiones que originan la acción corresponden a apreciaciones subjetivas del demandante, en tanto que no son ciertos. En tal virtud, la entidad propone la excepción de mérito de “inexistencia de los hechos u omisiones que fundamentan la acción”

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 26 de julio de 2002 se llevó cabo la Audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, a la cual asistieron el demandante, el Procurador 23 para Asuntos Administrativos, el Representante de la Defensoría del Pueblo, el apoderado del Municipio de Toledo, el Jefe de Planeación Municipal de Toledo, el Coordinador de Salud Ambiental y el Técnico de Saneamiento Ambiental.

El demandante manifestó que su propuesta para conciliar consiste en aceptar la ampliación del término a 8 meses para que la administración municipal tome las medidas necesarias para que el agua que se suministra a la población del Municipio de Toledo sea potable. Sin embargo, solicitó que se conforme el Comité de verificación

con el señor José Trinidad Uribe, ingeniero del servicio seccional de Salud de Norte de Santander, y con el señor Alirio Hernández Mora, técnico de saneamiento ambiental del municipio. A su turno, el apoderado del Municipio reconoció que en “algunos análisis del agua que se suministra a la población resultan inadecuados en su potabilidad”, pero resaltó el trabajo y el esfuerzo de esa entidad territorial para mejorar la calidad del agua. Por ello, aceptó en su integridad la propuesta de conciliación presentada por el demandante, en tanto que, de un lado, es necesario “garantizar permanentemente la confiabilidad en el agua que se consume en el Municipio de Toledo” y, de otro, es razonable que la verificación del cumplimiento del pacto esté a cargo de los funcionarios nombrados porque “es a ellos a quienes precisamente compete la verificación del agua que se suministra a los Municipios”. Posteriormente, intervino el Coordinador de Salud Ambiental para manifestar que “el plazo pactado es suficiente y adecuado para iniciar las labores de tratamiento de manera técnica del agua en el municipio”. A continuación intervino el Procurador 23 en Asuntos Administrativos para decir que debe aceptarse la conciliación, comoquiera que “si se cumple el pacto se reestablece el derecho colectivo en su plenitud”. (folios 40 y 41).

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 15 de agosto de este año, aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes, en cuanto consideró que: i) el suministro del servicio de agua potable es una función que

corresponde a la Alcaldía de Toledo, por lo que esa entidad está legitimada para dar cumplimiento al pacto, ii) el acuerdo resulta adecuado para proteger los derechos colectivos que invoca el demandante y, iii) los puntos acordados no son ilegales. De otra parte, en relación con el incentivo manifestó que “cambiará la posición asumida en otras providencias” y acoge lo dispuesto en la sentencia del 15 de marzo de 2001 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de no acceder a fijarlo cuando se trata de sentencias aprobatorias de pactos de cumplimiento. En consecuencia, decidió no condenar a la entidad territorial demandada al pago del incentivo.

5. LA IMPUGNACION El señor Zapata Escalante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal sólo en orden a que se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva que negó el incentivo.

Al efecto, argumentó que la sentencia del Consejo de Estado en que se apoya el a quo para fundamentar su decisión “fue una de las primeras que salieron donde inicialmente se desconocía el reconocimiento del incentivo”, pero que con posterioridad esa misma Corporación ha reconocido en diversas oportunidades (sentencias del 16 de agosto de 2001 de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de marzo de 2001 de la Sección Tercera y del 21 de septiembre de 2001 de la Sección Cuarta) que es viable reconocer el incentivo económico cuando el proceso termina con pacto de cumplimiento, comoquiera que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 no establece distinción para el

reconocimiento del incentivo cuando el proceso termina con sentencia o con acuerdo entre las partes. De otra parte, el demandante consideró que el Tribunal no sólo no explicó sus razones para cambiar de posición jurídica, sino que implícitamente entendió que “la efectividad del pacto es menor, es despreciar y desmejorar la conciliación, los acuerdos”. De hecho, si el incentivo “pretende aliviar los gastos propios en que incurrimos los demandantes en cualquier proceso”, no se encuentran razones para negarlo cuando el proceso termina con el pacto de cumplimiento. Finalmente, manifestó que su labor en la acción popular fue “eficaz, profesional y técnica como abogado y el tiempo y dinero que gasté en estudiar... pero sobre todo por mi aporte a la salubridad de la comunidad de Toledo, ya que ellos dejaran de sufrir el 70% de las enfermedades que trasmite el agua cuando no cumple con los requisitos de potabilidad, de desinfección...”. En consecuencia, solicitó que, de un lado, se fije el monto del incentivo en la suma equivalente a 150 salarios mínimos legales vigentes y, de otro, se ordene al municipio que cancele ese valor en el término máximo de 30 días.

II. CONSIDERACIONES Procedencia del incentivo en el pacto de cumplimiento El a quo consideró que el incentivo no debe reconocerse en los procesos que terminan mediante el pacto de cumplimiento, por lo que en la sentencia objeto de apelación negó ese pago. Por su parte, el recurrente sostiene que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el incentivo es un derecho que no está supeditado a la forma de

terminación del proceso y, por ello, solicita que se revoque la decisión de negar ese estímulo. De consiguiente, la cuestión que debe resolver la Sala se circunscribe a averiguar si el reconocimiento pecuniario que se contempla en las acciones populares procede cuando se dicta sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento. Pues bien, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente: " El demandante en una acción popular, tiene derecho a recibir un incentivo que fije el juez entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de intereses Colectivos" Esta Sala1 ha sostenido que la norma objeto de trascripción debe interpretarse en el caso concreto y en el sentido de autorizar el reconocimiento del incentivo a favor del demandante en los procesos que culminan con la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento previsto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, salvo en los casos en los que el demandante renuncia expresamente a ese pago. En efecto, la Sala explicó su posición, así: “El incentivo se puede fijar si el pacto de cumplimiento implica la prosperidad de las pretensiones del demandante como consecuencia de las acciones u omisiones del demandado que haya violado o amenazado violar los derechos e intereses colectivos cuya defensa y protección se pretende. En cambio, si el pacto de cumplimiento a que se llegue indica que si bien es cierto tiene como finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos señalados por el demandante, en realidad, la violación o amenaza de éstos no

tiene como causa exclusiva la acción u omisión del demandado, no se podría condenar al pago del incentivo. Puede ocurrir que la amenaza o violación de los derechos e intereses colectivos se esté produciendo por la acción u omisión de terceros e, incluso, del mismo demandante o que no exista demora injustificada del demandado en adelantar la acción que le corresponde en orden a la protección de esos derechos e intereses.”2 De hecho, a esa misma conclusión han llegado otras Secciones de lo Contencioso Administrativo, en consideración a los motivos que se pueden resumir así: El primero: se observa claramente que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no condiciona el reconocimiento del incentivo al hecho de que el proceso hubiere finalizado mediante sentencia de fondo. Incluso, si esa disposición no señala distinciones para el pago del incentivo y, al mismo tiempo, la propia normativa preceptúa dos formas de terminación del proceso, esto es, la sentencia de fondo y la que aprueba el pacto de cumplimiento (artículos 27 y 34), es lógico inferir que el demandante tiene derecho a que se le reconozca el incentivo cuando el proceso termina con ocasión del pacto de cumplimiento3. 1 Entre otras: sentencias del 19 de octubre de 2000, expediente AP-104; del 9 de febrero de 2001, expediente AP-173; del 26 de julio de 2002, expediente AP-057 y del 4 de octubre de 2002, expediente AP-512. 2 Sentencia del 19 de octubre de 2000, expediente AP-104 3 Entre muchas otras, sentencias del 7 de diciembre de 2000 de la Sección Segunda, Subsección B,

expediente AP-015; del 8 de junio, expediente AP-026, del 18 de mayo, expediente AP-080 y del 21 de septiembre de 2001, todas de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo.

El segundo: tal y como lo ha manifestado esta Corporación, el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor4 y “no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos”5. Luego, aún si la entidad demandada se allana a la demanda para proteger los derechos colectivos y, en consecuencia, se presenta el pacto de cumplimiento, la actuación del demandante no deja de ser diligente ni ese hecho le resta importancia a su actuación, pues es lógico que la protección de los derechos e intereses colectivos que se acordó se produjo como consecuencia de la demanda, de las pruebas aportadas y de la intervención del demandante en la audiencia del pacto de cumplimiento; es decir, como consecuencia de una labor diligente, oportuna y permanente del demandante6.

Finalmente, en reiteradas oportunidades7 se ha considerado que negar el pago del incentivo cuando existe pacto de cumplimiento implica desconocer los principios de celeridad y eficacia de los derechos colectivos, comoquiera que se desestimularía la terminación anticipada del proceso y, con ello, se amplía el término para proteger los derechos e intereses colectivos que han sido afectados. De hecho, es perfectamente

posible que el actor popular evite las fórmulas de solución al problema y de acuerdos viables dentro de las audiencias de pacto de cumplimiento, puesto que “la imposibilidad de obtener el incentivo, haría que el actor prefiera la terminación normal del proceso. Tal circunstancia prolongaría innecesariamente el proceso con la consiguiente demora en la consecución de garantías para el derecho involucrado”8 En consideración a lo expuesto, la Sala reitera su jurisprudencia en cuanto considera que el reconocimiento del incentivo procede aún en los eventos en los que la demanda en ejercicio de la acción popular termina con la aprobación del pacto de cumplimiento si la violación o amenaza de los derechos colectivos que se protegen tiene como causa la acción u omisión del demandado. Pues bien, en el caso de estudio el pacto de cumplimiento aprobado mediante sentencia apelada, en definitiva, condujo a la prosperidad de las pretensiones del 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 2 de diciembre de 1999. Expediente AP-007 y del 19 de octubre de 2000. Expediente AP-007. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de enero de 2000. Expediente AP-009. 6 En este sentido: sentencias del 9 de febrero de 2001 de la Sección Quinta, expediente AP-173 y del 1º de marzo de 2001 de la Sección Tercera, expediente AP-3764. 7 Sentencias del 1º de marzo de 2001 de la Subsección B de la Sección Segunda, expediente AP-015; del 1º de marzo de 2001 de la Sección Tercera, expediente AP-3764; del 1º de julio de 2001 de la

Sección Cuarta, expediente AP-290 y del 19 de octubre de 2000, expediente AP-104 de la Sección Quinta. 8 Sentencia del 19 de octubre de 2000 de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, expediente AP-125. demandante orientadas a la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la prestación eficiente del servicio público de agua potable. Y la Sala considera demostrado que el Municipio de Toledo incurrió en una conducta omisiva que condujo a la vulneración de estos derechos, comoquiera que el apoderado de la entidad reconoció expresamente que aunque se “ha venido trabajando en el mejoramiento de la calidad de dicha agua... es necesario garantizar permanentemente la confiabilidad en el agua que se consume en el Municipio de Toledo, para lo cual aceptamos el pacto de cumplimiento de 8 meses para adecuar plenamente la planta de tratamiento del municipio...”. De consiguiente, la Sala revocará el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia objeto de la apelación, en tanto que se accederá al reconocimiento del incentivo. Ahora bien, en relación con el monto del incentivo, debe recordarse que éste es fijado por el juez dentro de los parámetros establecidos en la ley, con base en la valoración de la incidencia del derecho colectivo que se protege, la intensidad de la labor desarrollada por el demandante y las gestiones adelantadas por la demandada en orden a la protección de ese derecho. Entonces, si se tiene en cuenta que las pruebas aportadas al proceso por el demandante no le generaron mayores gastos (en principio,

las fotocopias de documentos que fueron suministrados por servidores públicos), pero que se requería tener conocimientos técnicos y jurídicos para demostrar la preocupante insalubridad del agua que consumen los residentes del Municipio de Toledo y, de otra parte, el señor Zapata Escalante demostró interés y diligencia en la protección de los derechos e intereses colectivos afectados, la Sala considera razonable que se fije el incentivo para el demandante en el valor que corresponda a 10 salarios mínimos legales vigentes, que deberán ser cancelados por la entidad demandada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º. Revócase el punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 15 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto no fijó el incentivo al demandante. En su lugar, fíjese el monto del incentivo a favor del señor Guber Alfonso Zapata Escalante, en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá ser pagado por el Municipio de Toledo

(Norte de Santander). 2º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALVARO GONZÁLEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General