CE-54001-23-31-000-2002-0729-01(ACU-1481)-2002

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que establece gastos. Vinculación provisional de docentes / SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Provisión de cargos docentes. Improcedencia de la acción de cumplimiento para hacer cumplir norma que establece gastos / ENTIDAD TERRITORIAL - Incorporación de los docentes que serán financiados con recursos del sistema general de participaciones / DOCENTES - Incorporación de los que serán financiados con recursos del sistema general de participaciones / NORMA QUE ESTABLECE GASTOSIncorporación provisional de docentes financiados con recursos del sistema general de participaciones En el caso en estudio la Señora Levi Nereida Albuja Triana y varias personas mas que invocan la calidad de docentes contratados mediante orden de prestación de servicios o vinculados a la educación oficial en el municipio de Villa del Rosario, ejercen la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene al Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander cumpla con lo ordenado en el artículo 38 de la Ley 715 de 2002 y, en consecuencia, los vincule de manera provisional. El artículo 38 de la ley 715, efectivamente ordena a las respectivas entidades territoriales a vincular de manera provisional a las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a los docentes que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo. Y las pretensiones de los demandantes están orientadas a obtener en su favor el cumplimiento de la misma. Sin embargo, de

conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. En efecto, esa norma, como lo advirtió la Sección Primera de esta Corporación, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia en la que precisó que la misma impide el ejercicio de la acción de cumplimiento para pretender que el juez ordene la ejecución de una partida incluida en el presupuesto. Y como el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 ordena la vinculación de docentes a las plantas de los departamentos y municipios financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, su cumplimiento necesariamente implicaría gastos en la medida en que impondría a la respectiva entidad territorial la obligación de cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes se llegasen a vincular. En esta forma la acción, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposición, resulta improcedente y, en consecuencia, se modificará la sentencia impugnada que la negó para, en su lugar, rechazarla por improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias ACU-770 de 24 de junio de 1999, Sección Primera y C-157 de 1998 Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-0729-01(ACU-1481)

Actor: LEVI NEREIDA ALBUJA TRIANA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó, por improcedente, la acción de cumplimiento formulada por la Señora Levi Nereida Albuja y otros.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

Levi Nereida Albuja Triana, Mayerling Aldana Pérez, Nancy Torcoroma Angarita Meneses, Amparo Angel de Vergara, Lesly Yaneth Bautista Romero, Angélica Bautista Gutiérrez, María Esther Botello Hernández, Luis Eduardo Calderón Basto, Edgar Carrascal Clavijo, Jorge Esteban Chaparro, Mireya Chinchilla Vera, Clara Inés Contreras Rolón, Javier Alexander Coronel, Judith Amparo Coronel, Olga Cuadros Lagos, Rebeca Cuevas Márquez, Faisury Daza Ortiz, Luis Eduardo Escalante Suárez, Laura Rocío Espinel Zambrano, María Azucena Figueroa, María Piedad Fuentes, Cristian de Jesús Gil Salas, María Isabel Guillén Triana, León Smith Herrera, María Francy Largo Leal, Yoleyda Largo Leal, Claudia Rocío León Abril, Gloria Esperanza León Abril, Sonia Marlén León Peña, Nubia Lizarazo Archila, Rocío del Pilar Lombana, Ana Luisa Mariño Soler, Rosa Haydee Medina Ibarra, Margoth Medina Triana, Marlle Montoya Pino, Jorge Enrique Mora

Noguera, Jorge Eliécer Naranjo García, Alba Luz Nieto García, Wilmer Alexis Niño Sánchez, Esperanza Parra Guzmán, Nelson René Patiño Delgado, Amparo Ramírez Rubio, Wilson Ramírez Velandia, Rosa Delia Redondo Mantilla, Rosario Rincón Cancino, Rosalba Rivera Mancera, Nancy Rojas Amaya, José Aristóbulo Ruiz, Nancy Ailin Ruiz Rincón, Maritza Sánchez Barajas, Mario Soler Niño, Carmen Ofelia Vásquez Téllez, Azucena Velandia Rincón, Carmen Teresa Vera Monsalve y Martha Elisa Villamizar, por intermedio de apoderado e invocando la calidad de docentes contratados mediante orden de prestación de servicios o vinculados a la educación oficial en el municipio de Villa del Rosario, ejercieron la acción de cumplimiento contra el Departamento de Norte de SantanderSecretaría de Educación. Pretenden que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, principalmente en lo que tiene que ver con la vinculación de los docentes contratados por orden de prestación de servicios en instituciones educativas oficiales y pagados con dineros del Estado a través del municipio de Villa Rosario desde el año 2000 hasta la fecha. Para ese efecto solicitan que se de aplicación al principio de favorabilidad, se respeten los derechos a la igualdad y a la estabilidad en el empleo y, consecuencialmente, se ordene su vinculación, de manera provisional, tal como lo señala el artículo 38 de esa ley. B.- HECHOS Como fundamento de la acción, los demandantes exponen, en resumen, los siguientes argumentos: 1º. La Ley 715 de 2001 estableció en favor de todos los docentes que se

encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios y cuyos contratos fueron o debieron ser renovados en el año 2001, el derecho a ser vinculados de manera provisional durante el año lectivo 2002 y, mientras ello ocurre, el derecho a renovarles los contratos a mas tardar el 1º de febrero de 2002. Esa ley igualmente reconoció a los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por orden de prestación de servicios por los departamentos o municipio dentro de los dos meses antes y el 1º de noviembre de 2000, y que cumplan los requisitos para el cargo, el derecho a ser vinculados de manera provisional por el año 2002, mientras la entidad departamental o territorial les legaliza su vinculación de planta en la educación estatal. 2º. Se ha omitido dar cumplimiento a esa ley o, por lo menos, darle una verdadera interpretación, pues no hay duda que el beneficio que consagra era de aplicación inmediata. No obstante la entidad pública demandada se ha negado reiteradamente a darle cumplimiento alegando diversas razones, ninguna de las cuales justifica la renuencia a su realización, ni justifica el retardo para hacerlo, ni mucho menos el motivo a no darle cumplimiento. 3º. El Secretario de Educación, sin tener en cuenta que en el municipio de Villa Rosario se está prestando el servicio con docentes que vienen en continuidad desde el año 2000 y que llenan los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, ha venido renovando contratos con órdenes de prestación de servicios con docentes que no corresponden a los contratados por ese municipio. Con

el argumento de que se deben evitar traumatismos e interrupciones que puedan afectar el cumplimiento de las actividades docentes, el Secretario de Educación los está subordinando a los establecimientos educativos estatales, donde tienen que cumplir un horario, una carga académica y cumplir las instrucciones que el rector del establecimiento educativo imparta. 4º. Se está negando la relación laboral y el reconocimiento de la prestación del servicio público educativo, no se admite que existe una relación laboral y prestacional a cargo de la Secretaría de Educación Departamental, confundiendo esta clase de contratos con los que se rigen por las disposiciones comerciales y civiles, dejando de lado la aplicabilidad de la ley y negando toda posibilidad a estos docentes. 5º. Si a los docentes que quieren continuar con su labor se les cercenan los derechos adquiridos y el Estado, a través de sus entidades, omite dar aplicación al artículo 38 de la Ley 715 de 2001, se afecta la igualdad de oportunidades, la esencia misma de esa ley, los principios orientadores de la carrera y profesionalización de la docencia, así como el principio fundamental a la igualdad de oportunidades.

2. TRAMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto del 22 de mayo de 2002, rechazó de plano la demanda respecto de los Señores Amparo Angel de Vergara, Mireya Chinchilla Vera, Clara Inés Contreras Rolón, María Piedad fuentes, Cristian de Jesús Gil Salas, Margot Medina Triana, Jorge Eliécer Naranjo

García, Nelson René Patiño Delgado, Rosario Rincón Cancino, Maritza Sánchez

barajas y Marlle Montoya Pino, en cuanto consideró que no acreditaron el cumplimiento del requisito de la renuencia exigido por el artículo 8º, inciso segundo, de la Ley 393 de 1997. Igual decisión adoptó en relación con la Señora Mayerling Aldana Pérez, pues además de la ausencia de ese requisito, advirtió que no otorgó poder para que se ejerciera la acción en su nombre.

3. CONTESTACION El Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander contestó la demanda. En oposición a las pretensiones de la misma manifestó que esa entidad no ha omitido el cumplimiento de la norma señalada por los demandantes y menos ha habido, rechazo, renuencia ni retardo injustificado en los nombramientos como lo plantean los demandantes.

Aclara que las tres órdenes de prestación de servicios que suscribió esa entidad se concedió a personas vinculadas mediante esa modalidad para reemplazar a docentes nacionalizados. Respecto de los nombramientos que pretenden los demandantes, adujo que no es viable reemplazar plazas de docentes municipales, pues a quien le compete proveerlas es al Alcalde del respectivo municipio, tal como se desprende del oficio 00169-NUDE del 12 de febrero de 2002 dirigido por el Director de Núcleo Educativo a Gloria Esperanza León Abril y se deduce del inciso cuarto del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, por cuanto las órdenes de prestación de servicios a las que se refiere la demanda son del orden municipal. De otra parte agregó que de conformidad con la Ley 715 de 2001, la fuente de pago la constituye el Sistema General de Participaciones, pero el Departamento

de Norte de Santander como entidad territorial certificada, solo a partir de enero de 2003 recibirá a los docentes de los municipios no certificados que le correspondan. Por tanto, para este año (2002), el cumplimiento reclamado por los demandantes es de competencia del municipio de Villa del Rosario.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó por improcedente la solicitud de cumplimiento formulada por los demandantes respecto de quienes admitió la demanda. Para adoptar esa decisión expuso los planteamientos que se pueden resumir así: 1º. La obligación de vincular en forma provisional a determinados docentes se deriva de un periodo de transición en curso, tal como lo dispone el artículo 35 de la Ley 715 de 2001, y, además, está supeditada al cumplimiento de unas condiciones tales como la fijación por parte de la Nación de las plantas de personal docente en las entidades territoriales y la expedición del Estatuto de Profesionalización Docente de que trata el artículo 40 ibídem. Y no se probó que la Nación haya cumplido con esos deberes legales. 2º. En términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1993 la acción de cumplimiento es improcedente cuando el afectado cuenta con otra acción o instrumento judicial consagrado en el ordenamiento jurídico vigente. La demanda pretende que se ordene al Departamento de Norte de Santander que en cumplimiento del artículo 38 de la Ley 715 de 2001 vincule de manera provisional en el área administrativa o en la docencia en las instituciones educativas oficiales a los docentes que venían siendo contratados por órdenes de prestación de servicios. Pero los demandantes bien pueden

acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si la entidad territorial les niega mediante acto administrativo la solicitud de vinculación provisional. 3º. Independientemente del origen de los recursos con los que se ha de financiar la vinculación provisional de docentes, lo cierto es que la efectividad de la misma implica la imputación de un gasto a cargo del ente territorial que asumiría sus salarios y prestaciones sociales. De esa manera se presenta otra de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento consagrada en la citada disposición, referente a la imposibilidad de perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 5 - LA IMPUGNACION El apoderado de los demandantes impugnó la sentencia. Al efecto reitera y amplía los planteamientos expuestos en la demanda para sustentar el derecho que considera le asiste a los demandantes de ser vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Agrega que si bien es cierto la Ley 715 de 2001 previó un periodo de transición, debe tenerse en cuenta que esa ley no impone ningún condicionamiento para la vinculación de docentes de manera provisional distinto al de venir en continuidad desde el año 2000 y cumplir con los requisitos de idoneidad profesional para el ejercicio de la docencia. Considera que, en consecuencia, no es cierto que el cumplimiento del artículo 38 de esa ley esté supeditado al cumplimiento de unas condiciones como la fijación de las plantas de personal y la expedición del Estatuto de Profesionalización. Plantea que el artículo 40 de esa ley prevé que la prestación del servicio educativo será financiado con la participación municipal en los ingresos corrientes

de la Nación y con los recursos propios. Lo anterior quiere decir que durante el año 2002 los municipios no certificados recibirán un monto igual al costo de la prestación del servicio educativo en su territorio durante el 2001, y a “... los departamentos se les transferirá el valor correspondiente a los costos en términos reales del año 2002 derivados de la información ajustada de los costos de departamento y de los municipios no certificados, descontando los destinados a los municipios que se hayan certificado. Los recursos del año 2002 y 2003 se transferirán a la entidad territorial mediante doceavas partes hasta completar el 70% del costo estimado de la prestación del servicio educativo de la vigencia inmediatamente anterior”. Por tanto, en sentir del recurrente, no puede considerar que la acción sea improcedente con el argumento de que la norma cuyo cumplimiento se solicita genera gastos, pues los que se han venido generando en el cumplimiento del servicio público educativo en el sector oficial se han sufragado por el mismo ente territorial y han sido tenidos en cuenta por la misma ley para garantizar la efectividad de la misma. II.- CONSIDERACIONES Según el artículo 87 de la Constitución Política “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso en su artículo 1º que: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En el caso en estudio la Señora Levi Nereida Albuja Triana y varias personas mas que invocan la calidad de docentes contratados mediante orden de prestación de servicios o vinculados a la educación oficial en el municipio de Villa del Rosario, ejercen la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene al Secretario de Educación del Departamento de Norte de Santander cumpla con lo ordenado en el artículo 38 de la Ley 715 de 2002 y, en consecuencia, los vincule de manera provisional. Ocurre que mediante la citada ley el Congreso de la República dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, y dictó otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Y en su artículo 38 previó la incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas, en los siguientes términos: “Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de la plantas.- La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del

Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del

proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo”. De manera que, efectivamente, esa norma ordena a las respectivas entidades territoriales a vincular de manera provisional a las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a los docentes que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo. Y las pretensiones de los demandantes están orientadas a obtener en su favor el cumplimiento de la misma. Sin embargo, de conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. En efecto, esa norma, como lo advirtió la Sección Primera de esta Corporación1, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia en la que precisó que la misma impide el

ejercicio de la acción de cumplimiento para pretender que el juez ordene la ejecución de una partida incluida en el presupuesto. Así, la Corte, en sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, expresó: “ Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a ésta componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la C.P., no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. art. 346). “ Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto no corresponden a gastos que ‘inevitablemente’ deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es el de constituir ‘autorizaciones máximas de gasto’. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene ‘la totalidad de gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva’. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso. “ En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o

que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. ...”. 1 Sentencia de 24 de junio de 1999. Expediente ACU-770. Consejero Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa. Y como el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 ordena la vinculación de docentes a las plantas de los departamentos y municipios financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, su cumplimiento necesariamente implicaría gastos en la medida en que impondría a la respectiva entidad territorial la obligación de cancelar los salarios y prestaciones correspondientes a quienes se llegasen a vincular. En esta forma la acción, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposición, resulta improcedente y, en consecuencia, se modificará la sentencia impugnada que la negó para, en su lugar, rechazarla por improcedente.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, F A L L A : 1º. Modifícase la sentencia dictada el 4 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en cuanto negó la acción de cumplimiento promovida por la Señora Levi Nereida Albuja Triana y otros. En

su lugar, recházase esa acción por improcedente. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General