CE-54001-23-31-000-2003-00593-01(AP)-2006

PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Vulneración de derechos colectivos en municipio de San José de Cúcuta: derrumbe de gaviones y erosión / ZONAS DE ALTO RIESGO - Municipio de San José de Cúcuta A juicio de la Sala las pruebas antes relacionadas resultan suficientes para acreditar no solo el derrumbe de los gaviones y el muro de contención referidos en los hechos de la demanda, causado por las aguas lluvias que contribuyen a la erosión del terreno, sino la situación de peligro en que se encuentran los habitantes del sector ante la amenaza de desplome de sus viviendas, de deterioro de las tuberías y cañerías, y frente al eventual colapso de la caja de registro de aguas negras, riesgo que destacan los informes técnicos allegados, al punto que el mismo director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cúcuta reconoce la necesidad de la obra para mitigar la situación y espera ejecutarla próximamente de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. Con todo, trátese de zona de riesgo mitigable o no mitigable, le compete al municipio de Cúcuta adoptar las medidas pertinentes para preservar los derechos colectivos afectados, ante la eventual aceptación de la población del sector a que se refieren los hechos, su relación en los documentos oficiales como barrio Belén, su inclusión en listado de peticiones presentadas por la comunidad para la ejecución de obras de mitigación así como también el listados de proyectos elaborados de obras de mitigación por ejecutarse. La particular situación de la zona y el abismo existente en ella con el aparejado riesgo de caer en él tanto vehículos como

peatones que transiten de largo por la vía, impone la necesidad de señalizar el lugar, por lo menos provisionalmente mientras se adoptan decisiones de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00593-01(AP)

Actor: MAYRA ALEJANDRA TORRES BERMUDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la demandada, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda y se reconoció el incentivo de ley por un valor equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I – ANTECEDENTES I.1. MAYRA ALEJANDRA TORRES BERMUDEZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte Santander contra el Municipio de San José de Cúcuta, con el objeto de que se protejan los derechos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la utilización y defensa de los bienes de uso publico, y a la seguridad y salubridad pública, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. Los muros de contención y los gaviones de la calle 30 No. 29-50 del Barrio Belén se derrumbaron hace tres meses, sin que las autoridades municipales hayan solucionado el problema muy a pesar de que los vecinos del sector las han enterado de lo ocurrido.

2. Los gaviones y los muros de contención cumplían la función de prevenir la erosión, proteger las casas ubicadas al borde del terreno, resguardar las tuberías de aguas negras y potables.

3. Por la falta de gaviones y muros de contención, hay casas que corren el riesgo de deslizarse al abismo por encontrarse construidas en su orilla y ante el aumento de los deslizamientos. Son alrededor de quince viviendas las que se pueden destruir si no se toman medidas urgentes de protección.

4. También se encuentran en riesgo la caja de aguas negras y la tubería que pasa por el sector cuya destrucción traería consecuencias lamentables.

5. En la terminación de la calle 30 hay un abismo de 40 metros de altura, sin avisos ni señalización, sumamente necesarios para evitar accidentes de personas y vehículos que caigan en él al pasar de largo por esta vía transitable e importante para el barrio Belén.

I.2. Rosalba Rodriguez, coadyuva la demanda manifestando que los hechos relatados en la misma son ciertos, agravándose el problema por la temporada de lluvias, por lo que deben tomarse medidas con urgencia a fin de prevenir la ocurrencia de una tragedia.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. El Municipio de San José de Cúcuta, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda. Destaca la ausencia de prueba sobre que los hechos expuestos por la accionante propicien la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se invoca, para lo cual es necesaria la existencia de un daño o perjuicio concreto y un nexo causal entre la acción u omisión alegada y éstos. Resalta que el actor no puso en conocimiento del ente territorial las situaciones planteadas en este proceso, con el fin de lograr una protección oportuna y mediante mecanismos legales de los derechos, a su juicio, vulnerados. Aduce que no existe relación de causalidad, pues si bien existen factores de riesgo, ello, en sí mismo, no conduce a provocar amenaza o violación a los derechos colectivos enunciados, por cuanto los peatones pueden optar por circular con mayor cuidado y atención. Solo podría estar comprometido necesariamente por la presencia de cualquier otro elemento o causa eficiente o factor distinto (impericia, imprudencia o embriaguez) o por fuerza mayor o caso fortuito. Estima que por las inclemencias del tiempo u otras circunstancias se produjo un deslizamiento de tierra ocasionando el arrastre de gaviones, muros de contención y material de arrastre hacia la parte baja del talud, lo cual constituye caso fortuito o fuerza mayor que, según voces del artículo 64 del Código Civil, es el imprevisto al que no es posible resistir, concebido como causal eximente de responsabilidad en nuestra legislación.

Acepta que a los entes territoriales, en este caso al Municipio de San José de Cúcuta, les corresponde, de conformidad con la ley, el cumplimiento de una serie de obligaciones que propendan por la seguridad y el bienestar de la comunidad. Sin embargo, resalta que al parecer el accionante olvidar la gestión que, conforme a la capacidad y disponibilidades de diversa índole, viene realizando la Administración Municipal para el arreglo de las vías públicas. Con fundamento en lo anterior, puntualiza que a fin de predicar la amenaza o vulneración de derechos colectivos y lograr su protección mediante el ejercicio de las acciones populares, se necesita la demostración de tal afectación, así como también que se acudió a la autoridad encargada de protegerla y ella fue omisiva en su labor. En apoyo de su planteamiento cita la sentencia No. 31 proferida el 14 de mayo de 2002 por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 12 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó los derechos colectivos invocados por la actora, profirió las órdenes que estimó necesarias para su protección o restablecimiento, y reconoció a su favor un incentivo en cuantía equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para adoptar su decisión tuvo en cuenta lo siguiente: -El Estado y sus autoridades tienen el deber de proteger a las personas residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y

libertades” (Artículo 2° C.N). Tal mandato impone que no se deben limitar a atender los desastres que ocurran sino también –y esto es quizá mas importante– a prevenirlos. Prueba de ello, es que a través del Decreto 93 de 1998, se adoptó el Plan Nacional Para la Prevención y Atención de Desastres. -El artículo 315 del Régimen Municipal establece como funciones del Alcalde: “1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del gobierno, las Ordenanzas y los Acuerdos del Consejo...”. -En el expediente reposa abundante prueba sobre la inminencia del riesgo que corren los vecinos del sector del barrio Belén, tales como el informe de visita técnica realizado por Rosa María Toloza González, profesional universitaria de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Cúcuta y el informe técnico rendido por la jefe del departamento de ingeniería sanitaria de la EIS. -Las pruebas testimoniales, que ofrecen credibilidad, coinciden en advertir la situación de peligro en que se encuentran los habitantes y vecinos del barrio Belén de la ciudad de Cúcuta, a partir de lo cual se colige la existencia de una desprotección clara de los derechos colectivos invocados, cuya protección se solicita para los habitantes y personas que transitan por el sector de la calle 30 No 29-30 y 29-50. Además el estado actual del barrio lo hace inseguro y expone a los habitantes a desastres técnicamente previsibles. -La realidad probatoria refleja la imperiosa necesidad de que la administración municipal asuma la responsabilidad que le asiste de adoptar medidas necesarias

y definitivas, para que cese la amenaza y vulneración del derecho colectivo a la Seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. -El ser humano tiene derecho a vivir libre de peligros y riesgos públicos razón por la cual no debe estar expuesto, a sabiendas de su existencia, a daños contingentes capaces de afectar su integridad personal. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El Municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado, impugna el fallo de primera instancia por las siguientes razones: Sostiene que el a quo, al pronunciarse sobre las pretensiones de la Demanda, se basó únicamente en el aspecto objetivo de la falta de las obras de contención, sin entrar a analizar si el riesgo de erosión existente en la zona en cuestión, es consecuencia de la falta de dichas obra, o si, por el contrario, existe una razón más de fondo como es la de tratarse de zonas de riesgo mitigable o no mitigable. Aduce que el acuerdo No 0083 del 17 de enero de 2001 “Por el cual se aprueba y adopta el plan de ordenamiento territorial del Municipio de San José de Cúcuta” en sus capítulos III y IV, artículos 115 y siguientes, se refiere a las zonas de riesgo NO Mitigable y de riesgo Mitigable, y establece que “tomando como soporte los estudios técnicos existentes a nivel urbano, adoptados por la administración Municipal, las zonas de riesgo no mitigable no son aptas para la localización de asentamientos humanos, infraestructura u otro tipo de edificaciones y determina que en el evento de estar ocupadas por asentamientos, deberán ser objeto de

programas de reubicación de viviendas localizadas en riesgo y prohibe la aparición de edificaciones, construcciones, dotación de servicios públicos domiciliarios, la construcción de obras de infraestructura vial, e infraestructura productiva en las zonas consideradas como de riesgo no mitigable. Precisa que las zonas de riesgo mitigable son aquellas que de acuerdo a los estudios técnicos, geológicos, hidrológicos, geotécnicos y demás, son susceptibles de ser recuperadas, rehabilitadas y mejoradas, mediante el desarrollo de las obras necesarias para reducir y mitigar el riesgo humano. Considera que de las pruebas presentadas con la Demanda (fotos), de las recaudadas en la etapa probatoria del proceso, del hecho objetivo que la erosión derrumbó los muros y los gaviones, se puede concluir que se trata de una zona de alto riesgo, riesgo que asume la persona cuando ubica su vivienda en dicho sector. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Las Acciones Populares tienen como finalidad la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente atribuible a la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas, para lo cual debe tenerse en cuenta el carácter eminentemente altruista de este tipo de acciones, pues dicha protección busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico que de forma rápida y sencilla logre la protección de los derechos que los afectan en común, estando legitimados quienes propugnan por esa protección sin perseguir con ello un lucro.

Para su procedencia debe probarse la amenaza o vulneración de un derecho colectivo. En el asunto bajo examen la accionante le atribuye al Municipio de San José de Cúcuta la vulneración de los derechos colectivos previstos en la Ley 472 de 1998, artículo 4° literales d), l), g), por cuanto los gaviones y muros de contención de la calle 30 No. 29-50 del barrio Belén se derrumbaron, sumiendo en riesgo a los vecinos del sector por la erosión del terreno, la existencia de un abismo peligroso y la posibilidad de desplome de las casas construidas en sus orillas, frente a lo cual el entre territorial no ha realizado gestión alguna a pesar de habérsele puesto en conocimiento de la situación. El Municipio de San José de Cúcuta se opone a tales cargos y además se muestra inconforme con el fallo de primera instancia por cuanto, a su juicio, no se demuestra el daño y el a quo se basó únicamente en el aspecto objetivo de la falta de las obras de contención, sin entrar a analizar si el riesgo de erosión existente en la zona en cuestión, es consecuencia de la falta de dichas obra, o si, por el contrario, existe una razón más de fondo como es la de tratarse de zonas de riesgo mitigable o no mitigable. Corresponde ahora a la Sala establecer, con cargo a la normativa reguladora de la materia, los argumentos de las partes y las pruebas, tanto aportadas por éstas como recaudadas en el presente trámite, si se configuran o no los requisitos necesarios para conceder la acción popular. Al efecto resulta incuestionable que por mandato de la Carta Política las

autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas, residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (art. 2°). Que al Municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las Leyes (art. 311). Y, que el alcalde tiene como función “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del gobierno, las Ordenanzas y los Acuerdos del Consejo...” (art. 315). Estas obligaciones que por mandato superior recaen en el alcalde del municipio de San José de Cúcuta, son reconocidas y aceptadas expresamente por él, tal como consta en el escrito de constelación de la demanda, en el que además sostiene que siempre las ha observado. Respecto de la existencia de los hechos afirmados por la actora y la peligrosidad de la situación para la comunidad, reposan en el expediente las siguientes pruebas: -Informe de la visita técnica al sector comprendido entre la avenida 29 y calle 30 del barrio Belén realizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cúcuta, en la que se observó:  “Vía en pavimento rígido con un ancho aproximado de 7 metros y longitud de 50 metros.  La vía es una bocacalle que termina en un precipicio, que por las características del terreno es decir su topografía se percibe

del peligro cuando ya se está en él.  Presenta deslizamiento del talud por efectos de la erosión producida por las lluvias.  Existen viviendas en la parte baja de la vía.  Existe peligro para aquellas personas que desconocen las características del terreno, pero por no ser vía principal los usuarios son personas que viven en el sector.”. (Folio 18. Negrillas fuera del texto). -Informe rendido por la Jefe del Departamento de Ingeniería Sanitaria de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Cúcuta E.S.P., mediante el cual afirma: “1. Sí, la caja o pozo de inspección está en riego de destruirse, el soporte que tenía que eran los gaviones fueron destruidos por el invierno.

2. Al caerse el pozo de inspección la tubería conectada a éste afectaría las viviendas de la parte baja del sector, ocasionando el desagüe de aguas negras en las viviendas.

3. Para proteger el pozo y la tubería, es necesario la construcción de un muro de contención con su respectivo relleno sólido que resiste las aguas lluvias, o levantar nuevamente los gaviones, se recomienda que la comunidad se dirija a Obras Públicas, con el fin de solicitarles su colaboración al respecto.

Cabe anotar que esto es una zona de alto riesgo, así mismo se comprobó que el sistema de alcantarillado está funcionando normalmente.” (Folio 39). -Informe técnico rendido por Profesional Universitario del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cúcuta donde se consigna que:

“… al finalizar esa calle (la 30) se presentó un deslizamiento de tierra que ocasionó el arrastre de varios gaviones, un muro en concreto ciclópeo y material de arrastre hacia la parte baja del talud. Las aguas lluvias corren por pendiente del terreno hacia esa zona acelerando el proceso erosivo, creando una carcava grande en el terreno. Es de anotar, que en la parte baja del sector existen varias viviendas e igualmente a un costado del mismo, hay un paso peatonal, en la parte baja del talud también existe una caja de inspección del sistema de alcantarillado que puede colapsar, como se observa en el gráfico.” (Folio 47. Negrillas fuera del texto). A este informe se anexa un listado de peticiones presentadas por la comunidad para la realización de obras de mitigación año 2003 en la cual se relacionan cinco de varios sectores del barrio Belén (folios 48 al 51). Así mismo, una lista de proyectos elaborados de obras de mitigación por ejecutarse donde se incluyen dos del barrio Belén correspondientes a los sectores de la avenida 26 con calle 21 (muro de contención) y avenida 26 calles 20 y 21 (adecuación peatonal)(Folios 52 al 55). En el oficio remisorio del informe técnico y los listados mencionados, el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cúcuta destaca: “Como puede desprenderse de este informe técnico, la obra se requiere para mitigar el riesgo de erosión presente en ese lugar, obra que esperamos ejecutar próximamente por parte de la Administración Municipal una vez se cuente con los recursos

económicos para tal fin.” (Folio 45. Negrillas fuera del texto). -Testimonio de la señora CARMEN EUGENIA CALDERON DE ALFONSO quien manifiesta que las aguas que corren por la calle 30 se llevaron el muro hace cuatro meses y ahora tiene ese problema por que las casas están en peligro de derrumbarse sobretodo en época de lluvias, al igual que afectar los tubos de la cañería y la caja de aguas negras (folio 41). -Testimonio de la señora ANA MERCEDES CARVAJAL PARRA quien da cuenta de que la lluvia arrastró los gaviones de contención construidos en el sector donde vive, quedando en peligro cuatro casas ubicadas a su alrededor, otras viviendas más, la caja de aguas negras que está a punto de colapsar, y en particular su vivienda a punto de caer. Se refiere igualmente al abismo existente al pie de la calle con una profundidad de más de 10 metros sin ninguna señal de prevención (folio 42). -Seis fotografías del lugar aportadas por la accionante con la demanda. (Folios 8 a 12). A juicio de la Sala las pruebas antes relacionadas resultan suficientes para acreditar no solo el derrumbe de los gaviones y el muro de contención referidos en los hechos de la demanda, causado por las aguas lluvias que contribuyen a la erosión del terreno, sino la situación de peligro en que se encuentran los habitantes del sector ante la amenaza de desplome de sus viviendas, de deterioro de las tuberías y cañerías, y frente al eventual colapso de la caja de registro de

aguas negras, riesgo que destacan los informes técnicos allegados, al punto que el mismo director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cúcuta reconoce la necesidad de la obra para mitigar la situación y espera ejecutarla próximamente de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. Es más, la misma administración relaciona peticiones de diferentes sectores de la ciudad de Cúcuta para la elaboración de proyectos de obras de mitigación presentadas durante el año 2003, dentro de las cuales figuran las del barrio Belén para la construcción de gaviones, muros de contención, pavimentación en varios lugares del mismo, lo que de alguna manera debió servir de alerta al ente territorial sobre las posibles situaciones de peligro existentes para desplegar las gestiones preventivas del caso, propias de la eficacia de la función administrativa, en guarda de la vida, honra y bienes de los asociados para lo cual viene instituida como autoridad pública. Precisamente por este último aspecto no es necesaria la existencia de petición alguna para desplegar las labores de prevención y protección, obvias ante situaciones de eventual peligro, exigencia con la cual la administración municipal pretende excusar su desatención en el caso que da cuenta la demanda. Esto por cuanto en sus descargos sostiene que en el plenario no existe prueba alguna que demuestre que el actor puso en conocimiento del ente territorial las situaciones que plantea. Ahora bien, solo en el escrito de impugnación la administración viene a plantear la necesidad de establecer si se trata de zona de riesgo mitigable o no mitigable, cuando nada dijo al respecto en su contestación, ni tampoco dan cuenta de ello los

diferentes entes municipales que rindieron informes, sino todo lo contrario, prácticamente aceptan la situación del barrio Belén, reconocen la necesidad de la obra, e incluso relacionan actividades proyectadas y a ejecutar tendientes a mitigar situaciones semejantes, tal como lo evidencia las pruebas antes relacionadas. Con todo, trátese de zona de riesgo mitigable o no mitigable, le compete al municipio de Cúcuta adoptar las medidas pertinentes para preservar los derechos colectivos afectados, ante la eventual aceptación de la población del sector a que se refieren los hechos, su relación en los documentos oficiales como barrio Belén, su inclusión en listado de peticiones presentadas por la comunidad para la ejecución de obras de mitigación así como también el listados de proyectos elaborados de obras de mitigación por ejecutarse. La particular situación de la zona y el abismo existente en ella con el aparejado riesgo de caer en él tanto vehículos como peatones que transiten de largo por la vía, impone la necesidad de señalizar el lugar, por lo menos provisionalmente mientras se adoptan decisiones de fondo. En consecuencia de lo anterior debe confirmarse la sentencia apelada, pero condicionando la orden contenida en el numeral 3° a que en el estudio técnico y el diseño de obras para prevenir la erosión del terreno en el sector a que se refieren los hechos, deben resultar consecuentes con la calificación que previamente se haga de la zona, por ejemplo mitigable o no mitigable (alto riesgo), y de conformidad con la normatividad que la regula. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A CONFÍRMASE la providencia impugnada. CONDICIÓNASE la orden contenida en el numeral 3° a que en el estudio técnico y el diseño de obras para prevenir la erosión del terreno en el sector a que se refieren los hechos, deben resultar consecuentes con la calificación que previamente se haga de la zona, por ejemplo mitigable o no mitigable (alto riesgo), y de conformidad con la normatividad que la regula. Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de febrero de 2006.

RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO