CE-54001-23-31-000-2003-01070-01(1280-10)-2012

DOCENTES VINCULADOS POR CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Incorporación gradual a planta de personal previo concurso El artículo 105 parágrafo 3 de la Ley 115 de 1994 dispone que a los docentes que vienen desarrollando sus labores a través de contratos de prestación de servicios, se les deberá seguir contratando hasta cuando puedan ser vinculados, siendo así es claro que no existe un término perentorio que le imponga a la entidad el deber de realizar de inmediato tal vinculación. El inciso segundo de ese mismo artículo dispone que “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”, por tal razón, no puede pretender el demandante que sea vinculado a la planta de educadores del departamento, sin haber participado y superado el respectivo concurso que le permita hacerse acreedor de tal derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 105 PARAGRAFO 3

DOCENTE VINCULADO POR CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Vinculación como provisional siempre que no se haya suprimido el contrato De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, la vinculación en provisionalidad de los docentes puede darse siempre que su contrato no haya sido suprimido en virtud del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. En efecto, tal y como se vio anteriormente, el acto de nombramiento del actor (Resolución 051 de 2003) señaló que dicha vinculación se mantendría mientras el Instituto de Bachillerato dependiera del Instituto Superior

de Educación Rural, teniendo en cuenta su traslado al Departamento de Norte de Santander. Siendo así, dado que dicho traslado se surtió, tal y como consta en el Decreto 000324 de 21 de marzo de 2003, se cumplió la condición establecida en el acto de nombramiento y se incorporó el personal docente, en virtud de la descentralización ordenada por la Ley 715 de 2001, motivo por el cual cesaron los efectos de su nombramiento.

FUENTE FORMAL: LEY 715 DE 2001 – ATICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01070-01(1280-10)

Actor: MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA

Demandado: INSTITUTO SUPERIOR DE EDUCACION RURAL DE PAMPLONA Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 25 de febrero 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la nulidad de la Resolución No. 176 de 2 de mayo de 2003 suscrita por el Rector del Instituto Superior de Educación Rural, ISER, de Pamplona (Norte de Santander), por el cual se dio por

terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, en el cargo de Profesor de Tiempo completo de la Institución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El señor Marco Emiro Villamizar prestó sus servicios como docente en el Instituto Superior de Educación Rural ISER desde 1993, en virtud de un contrato laboral suscrito con el Rector de la Institución. Mediante Resolución 176 de 2 de mayo de 2003 el Instituto Superior de Educación Rural ISER dio por terminada su relación laboral. A través del Decreto 324 de 21 de marzo de 2003 la Gobernación de Norte de Santander incorporó a los docentes que estaban al servicio del ISER, a la planta de cargos de del Departamento, en virtud de la descentralización dispuesta por la Ley 715 de 2001, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones. Dicho acto no tuvo en cuenta la calidad de Licenciado del actor, quien para la fecha se desempeñaba como docente de tiempo completo de acuerdo con las Resoluciones 244 de 21 de agosto de 2001, 051 de 5 de febrero de 2003. Lo anterior en razón a que la entidad no envió su nombre para ser considerado por la Gobernación para efecto de hacer las incorporaciones a la planta de personal. La situación descrita vulneró los derechos del demandante puesto que prestó sus servicios de manera ininterrumpida a la entidad, lo cual de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares al suyo, le otorga

el derecho para ser incorporado sin el carácter de temporal por reunir los requisitos exigidos por la ley. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 58, 83, 90 y 125 de la Constitución Política. Como concepto de violación de las normas invocadas como violadas, expresa que el acto demandado desconoció el artículo 25 de la Constitución Política, puesto que no le reconoció los derechos que ostentaba al momento de de dar por terminada su vinculación temporal con el Instituto Superior de Educación Rural, ISER. Igualmente se vulneró su derecho al debido proceso, puesto que la resolución de desvinculacíon sin que previamente se hubiera sometido al debido proceso, y sin siquiera haber dado cumplimiento al capítulo 6 de la Ley 715 de 2001 aplicable a la situación del actor y le establece un régimen especial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: De acuerdo con las normas que rigen la materia especialmente el artículo 125 de la Constitución Política, el Acuerdo 010 de 1993 – Estatuto General del ISER -, el artículo 74 de la Ley 30 de 1992 y del artículo 2 del Decreto 2729 de 2000, la categoría de los docentes ocasionales se caracteriza esencialmente por su carácter de transitoriedad, esto es, por los periodos de servicio requeridos por la entidad inferiores a un año y sus requisitos son distintos a los exigidos a los docentes de planta. El actor se encontraba vinculado temporalmente como profesor de tiempo

completo en el Instituto ISER, por el periodo comprendido entre el 3 de febrero hasta el 5 de diciembre de 2003. Cuando se dispuso su desvinculación mediante la Resolución 176 de 2 de mayo de 2003, no estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. En consecuencia, su vinculación podía darse por terminada en cualquier momento y sin necesidad de motivar la decisión. Los profesores ocasionales pueden tener una dedicación de tiempo completo o medio tiempo, en términos de la Ley 30 de 1992, según la cual se trata de profesores que prestan transitoriamente sus servicios en universidades públicas. Siendo así, el Rector del Instituto, como nominador de la Entidad tiene la facultad de remoción de los docentes que no tengan fuero de estabilidad, sin que ello implique la expedición irregular del acto. En relación con el cargo de desviación de poder, toda vez que la Entidad no remitió su nombre para ser tenido en cuenta para las incorporaciones, concluye que el acto de vinculación del demandante, Acuerdo 051 de 5 de febrero de 2003, señalaba que mantendría su efecto mientras el Instituto de Bachillerato dependa del Instituto Superior de Educación Rural, teniendo en cuenta su traslado al Departamento. En ese orden, el Decreto 0324 de incorporó a la planta de cargos docente del Departamento de Norte de Santander al personal del Instituto Técnico de Bachillerato Agrícola adscrito al ISER. En tal oportunidad se vincularon un total de 25 docentes dentro del cuales no fue incluido el actor y en consecuencia perdió sus efectos el acto de nombramiento. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de

apelación, con fundamento, en síntesis en que: El actor fue contratado para prestar sus servicios como docente de educación artística, de tiempo completo en el Instituto Superior de Educación Rural ISER. Participó en un concurso para acceder a dicho cargo, por tal motivo, el hecho de que su nombre no haya sido presentado para efectos de hacer las incorporaciones del personal de la Institución vulnera sus derechos, a la luz del artículo 38 de la Ley 715 de 2001. En otras oportunidades el Tribunal ha accedido a las pretensiones de la demanda de los docentes. Para resolver, se CONSIDERA MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 176 de 2 de mayo de 2003 suscrita por el Rector del Instituto Superior de Educación Rural, ISER, de Pamplona (Norte de Santander), por la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Docente de tiempo completo en el Instituto de Bachillerato ISER, a partir del 1 de mayo de 2003. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al retirarlo del servicio, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. Se encuentra probado en el expediente que se vinculó al Instituto Superior de Educación Rural, como docente en el área de Educación Artística a través de los siguientes actos: - Contrato No. 002. Por el periodo comprendido entre el 19 de agosto al 11 de diciembre de 1995. - Resolución No. 224 de 21 de agosto de 2001, acto que en su parte

considerativa señaló: “Que mediante Acuerdo número 003 del 28 de febrero de 1994, se creó la planta de docentes del Instituto de Bachillerato del ISER, con un número de veintinueve (29) cargos, de los cuales en la actualidad existen tres (3) vacantes por renuncia de sus titulares. Que el instituto de Bachillerato está en proceso de traslado al Departamento de Norte de Santander; Que la planta actual del Instituto de Bachillerato es insuficiente para desarrollar la totalidad de la responsabilidad académica programada para el segundo semestre de 2001; (…)” (Fl. 16) - Resolución No. 051 de 5 de febrero de 2003, fue vinculado por el periodo comprendido entre el 3 de febrero y el 5 de diciembre de 2003, dicha acto expresó: “Que el Director del Instituto de Bachillerato del ISER, solicitó mediante oficio del 4 de febrero de 2003, a este despacho, disponibilidad presupuestal para la vinculación de los docentes: Licenciado MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA; Zootecnista ROLANDO ENRIQUE ROJAS y Licenciado PEDRO ELÍAS VERA, quienes se desempeñarán como profesores de: tiempo completo, medio tiempo y hora cátedra, respectivamente; Que a la fecha no se ha llevado a cabo la adscripción del Instituto de Bachillerato al Departamento Norte de Santander conforme al proyecto que cursa; (…) Las vinculaciones anteriores mantienen su efecto mientras el Instituto de Bachillerato dependa del Instituto Superior de Educación Rural, teniendo en cuenta el proceso de traslado del

primero al Departamento Norte Santander; en consecuencia, los períodos de las vinculaciones estipulados se supeditan a la fecha de la definición de la situación en referencia. (…)” El Gobernador de Norte de Santander expidió el Decreto 000324 de 21 de marzo de 2003, mediante el cual incorporó al personal a la planta de personal del Departamento, para que prestaran sus servicios con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, en consideración a que el Instituto Superior de Educación Rural de Pamplona hizo entrega del personal, los bienes y la administración del Instituto Técnico de Bachillerato Agrícola al Departamento. A través de la Resolución No. 176 de 2 de mayo de 2003 el Rector del Instituto Superior de Educación Rural, ISER, indicó: “Que, mediante Resolución N° 051 del 5 de febrero de 2003 fue vinculado temporalmente como profesor de tiempo completo en el Instituto de Bachillerato del ISER, el Licenciado MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 88.153.065 expedida en Pamplona. Que, mediante Decreto 000324 del 21 de marzo de 2003 emanado de la Gobernación del Departamento se incorporó la planta de cargos y de personal del Instituto de Bachillerato del ISER a la planta de cargos y de personal del sector educativo del Departamento Norte de Santander, acto administrativo en el cual no se relaciona el nombre del Docente MARCO EMIRO

VILLAMIZAR GAMBOA.

RESUELVE ARTICULO PRIMERO: Dar por terminada la vinculación temporal del Licenciado MARCO EMIRO VILLAMIZAR GAMBOA identificado con la cédula de ciudadanía número

88.153.065 expedida en Pamplona, como profesor de tiempo completo en el Instituto de Bachillerato del ISER, a partir del 1° de mayo de 2003. (…)” De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente se encuentra demostrado que Marco Emiro Villamizar Gamboa, tuvo varias vinculaciones temporales con la entidad demandada, la última de ellas en virtud de la Resolución 051 de 5 de febrero de 2003 como profesor de tiempo completo. En la demanda afirma que ha estado vinculado con la entidad desde 1992, sin embargo en el expediente no obra material probatorio que demuestre su afirmación. Tampoco acreditó la parte demandante haber ingresado a la carrera docente luego de haber superado las etapas de un concurso de méritos. De la posibilidad de incorporación Afirma el actor que no fue incluido en la Resolución 324 de 21 de marzo de 2003 por el cual se incorporó personal docente a la planta del Departamento, puesto que la entidad no envió su nombre para efecto de ser tenido en cuenta por el Gobernador para las incorporaciones. Sobre el particular, la Ley 60 de 1993 en el artículo 6 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y ordenó su incorporación gradual en los siguientes términos: “PARAGRAFO 1o. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes

temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley.” En este punto es preciso señalar que el demandante no probó haber estado contratado al momento de entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 – Ley General de Educación -, en el artículo 105 consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Reza así el parágrafo 3° de dicha norma: “A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.” (Se subraya) Como se observa, la referida norma dispone que a los docentes que vienen desarrollando sus labores a través de contratos de prestación de servicios, se les deberá seguir contratando hasta cuando puedan ser vinculados, siendo así es claro que no existe un término perentorio que le imponga a la entidad el deber de realizar de inmediato tal vinculación. El inciso segundo de ese mismo artículo dispone que “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”, por tal razón, no puede

pretender el demandante que sea vinculado a la planta de educadores del departamento, sin haber participado y superado el respectivo concurso que le permita hacerse acreedor de tal derecho. No puede olvidarse que la propia Carta Política determinó en su artículo 122, lo siguiente: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...” (Subraya la Sala) De acuerdo con las anteriores disposiciones, para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. En el presente asunto, no se encuentran probados ninguno de los anteriores supuestos, razón por la cual, no es posible ordenar la vinculación al Departamento del demandante, pues se atentaría contra la normatividad antes transcrita. Manifiesta el actor que al no haber sido vinculado a la planta del Departamento se desconoció lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” el cual prevé:

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando

solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. (…) Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. (se resalta) De acuerdo con la norma transcrita la vinculación en provisionalidad de los docentes puede darse siempre que su contrato no haya sido suprimido en virtud del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. En efecto, tal y como se vio anteriormente, el acto de nombramiento del actor (Resolución 051 de 2003) señaló que dicha vinculación se mantendría mientras el

Instituto de Bachillerato dependiera del Instituto Superior de Educación Rural, teniendo en cuenta su traslado al Departamento de Norte de Santander. Siendo así, dado que dicho traslado se surtió, tal y como consta en el Decreto 000324 de 21 de marzo de 2003, se cumplió la condición establecida en el acto de nombramiento y se incorporó el personal docente, en virtud de la descentralización ordenada por la Ley 715 de 2001, motivo por el cual cesaron los efectos de su nombramiento. Ahora bien, respecto de la desviación de poder alegada, es necesario probar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio, caso en el cual es preciso demostrar los verdaderos fines para la expedición del acto, aspecto respecto del cual no se aportó elemento de juicio alguno. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO