CE-54001-23-31-000-2003-01094-01(AP)-2006

INCENTIVO - Niega reconocimiento con base en acciones administrativas y presupuestales del departamento anteriores a la acción popular: vía Chinácota De los apartes trascritos se deduce, que el departamento de Norte de Santander ya había efectuado una programación relacionada con la reparación ahora perseguida, por un monto de $509’881.778.oo., adelantando dentro de su plan de inversiones la contratación del mencionado proyecto, tal y como lo corrobora el alcalde municipal de Chinácota en la contestación de la demanda (folio 119) cuando destaca: Para la época en que la acción popular fue entablada por el actor, ya existía a nivel departamental, actos administrativos preparatorios para demoler el muro de contención a que hace referencia la demanda. A la fecha y con suficiente anterioridad se adelantó una licitación por parte del Departamento de Norte de Santander, que correspondió al contratista Ingeniero Eduardo Nieto, que viene adelantando las labores pertinentes. Además es de conocimiento público los múltiples trámites administrativos y presupuéstales que anteceden a la contratación y materialización de una obra pública que imponen su anticipado estudio y evaluación. Como la iniciación de las gestiones para la programación de la recuperación del trayecto vial en mención que se materializó en el curso del trámite de la acción no se produjo como consecuencia de la intervención del demandante, mal puede reconocérsele el incentivo que reclama, por lo que se confirmará el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Magistrado ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01094-01(AP)

Actor: MIGUEL ANGEL MEZA RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE, INVIAS REGIONAL NORTE DE

SANTANDER Y MUNICIPIO DE CHINACOTA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el actor, contra el numeral tercero de la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le negó el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I – ANTECEDENTES I.1. MIGUEL ANGEL MEZA RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander contra la Nación-Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías INVIAS Regional Norte de Santander, el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Chinácota, con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En la vía que del corregimiento La Don Juana conduce al municipio de

Chinácota N. de S., aproximadamente a tres kilómetros del cruce de la carretera central que lleva a Pamplona, en el sector ubicado entre la curva y una de las entradas a las minas de carbón de Maturín y la zona de Chaconia, existe hace cuatro años un deslizamiento de tierra que arrasó con un muro de contención destruyendo totalmente más de la mitad de la vía, en un tramo aproximado de treinta metros.

2. El daño se encuentra sobre una hondonada y aparece intempestivamente al terminar unas curvas bastantes cerradas, lo que obliga a los conductores desprevenidos a realizar giros y frenadas bruscas al encontrarse con los vehículos que viajan en sentido contrario, por la falta de visibilidad.

3. En el sector, en dirección inversa, no existe señalamiento de tránsito alguno que prevenga a los conductores del peligro inminente. Además el resto de la vía presenta grietas que amenazan con la destrucción total de su banca y la canalización de las aguas lluvias es usada como parte del carreteable, lo que demuestra su destrucción en un 70% aproximadamente.

4. La carretera en comento conduce a un municipio turístico de Norte de Santander y en los fines de semana tiene una población flotante casi superior a las personas que allí habitan, lo que refleja su considerable flujo vehicular, incrementado igualmente por ser ruta a otros municipios de vital importancia para el departamento como son Herrán, Ragonvalia y Toledo.

5. La cantidad de tiempo que lleva la situación descrita revela la negligencia existente de los sectores central, departamental y municipal para su reparación,

siendo necesario obrar con prontitud para evitar una catástrofe advertida. I.2. PRETENSIONES: “I. Se ordene al director territorial del Norte de Santander Dr. DANIEL ALDANA PEREZ, al señor Gobernador del Departamento de N. de S. Dr. JUAN ALCIDES SANTAELLA GUTIERREZ y al señor alcalde del municipio de Chinácota N. de S., JOSE LUIS DUARTE GOMEZ, que en el término de dos (2) meses, se demuela totalmente el muro de contención y se reconstruya, la vía que conduce del corregimiento de la Don Juana al municipio de Chinácota, en el sitio más exactamente entre la curva y una de las entradas a las minas de carbón de Maturín y el sector La Chaconia, aproximadamente a tres (3) Kms de la carretera principal que conduce a la ciudad de Pamplona, con el fin de hacer cesar el peligro contingente, la amenaza y la vulneración a los derechos e intereses colectivos de los usuarios de esta vía.

II. Fijar el incentivo económico que preceptúa el Art. 39 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, como lo señala la norma.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, TERRITORIAL NORTE DE SANTANDER, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifiesta que el carreteable que del corregimiento de Don Juana conduce al municipio de Chinácota no está incluido dentro de la carretera PresidentePamplona-Cúcuta, a cargo del Instituto Nacional de Vías Territorial Norte de Santander según lo dispuesto en el artículo 4 numeral 7 del Decreto 1735 de 2001 que fijó la Red Nacional de carreteras a cargo de la Nación – Instituto Nacional de Vías. En consecuencia precisa que el mantenimiento, conservación y demarcación del referido carreteable no es competencia del INVIAS sino del departamento de Norte de Santander. Sostiene que las vías nacionales a cargo del INVIAS Territorial Norte son objeto de constante mantenimiento y conservación, están señalizadas bien sea con demarcación horizontal, con líneas blancas o amarillas que se pintan sobre la calzada o bien con señalizaciones verticales visibles y luminosas que indican y previenen sobre los peligros u obstáculos existentes en la carretera. Recuerda que de conformidad con la normativa reguladora de la materia al INVIAS le corresponde velar por la preservación y perfecto estado de la carreteras del orden nacional, mientras que a las autoridades del orden departamental o municipal le compete la atención y manejo de las vías que se encuentran dentro del área de su jurisdicción. Concluye que no siendo de su competencia el mantenimiento de la carretera que de la DONJUANA conduce al municipio de Chinácota, como quiera que dicho tramo no es del orden nacional y por ello no se encuentra incluido dentro de los que contempla el Decreto 1735 del 28 de agosto de 2001, por medio del cual se fija la red nacional de carreteras a cargo del INVIAS y se adopta el plan de expansión de la Red Nacional de carreteras y se dictan otras disposiciones, mal puede imponérsele las obras de conservación, mejoramiento, atención de

emergencias o demarcación de la misma. Por lo antes expuesto propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva. II.2. EL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, mediante apoderado, contesta la demanda y se opone a las pretensiones del actor. Expresa que dentro de su plan de inversiones ha adelantado la contratación del proyecto denominado “REHABILITACION DE LA CARRETERA LA DON JUANACHINACOTA, SECTOR LA CHICONIA DEL MUNICIPIO DE CHINACOTA”, dentro del cual se tenían previstas las obras que son objeto de la presente acción popular. Alega que no desconoce los problemas de estas carreteras por lo que han sido contemplados proyectos como el de CHINACOTA-DONJUANA para cuya realización se tiene como plazo legal el 31 de diciembre de 2003. Por tal razón estima que instaurar acciones populares en búsqueda de la protección de derechos colectivos a través de la ejecución de obras por parte de la administración no debe ser el camino para el caso, pues ya se ha contemplado la necesidad y simplemente deben adelantarse los procesos contractuales como en el presente caso donde ha contratado $509’991.778 millones, lo que prueba que no ha sido negligente en su programación. Como ya ha adelantado todo un proceso contractual para satisfacer la necesidad de esta obra y está presta a ejecutarla, considera que no debe reconocerse ningún incentivo a favor del actor. Por ello propone las excepciones de falta de fundamento de la acción y la exoneración del pago del incentivo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. II.3. LA NACION-MINISTERIO DE TRANSPORTE, a través de apoderado,

contesta la demanda, se opone a las pretensiones del actor y propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva. Argumenta que dentro de sus funciones, las cuales se enumeran taxativamente en el artículo 6 del Decreto 2171 de 1992, no se encuentra ninguna que ordene el manejo de la infraestructura vial, mantenimiento, adecuación y señalización de las vías; por cuanto los artículos 53 y 54, ibídem, las otorga al INVIAS, a quien la ley le concede contratar obras y ejecutarlas, sin perjuicio de que les correspondiera al municipio. Destaca que en el presente caso el llamado a resolver esta situación se desprende de “Un Convenio Interadministrativo No. 0242, entre el Ministerio de Transporte, INVIAS, FINDETER, y el Departamento de Norte de Santander, para la transferencia de carreteras que se encuentran a cargo del INVIAS”, suscrito el 24 de mayo de 1995, con la respectiva acta de entrega de las carreteras que no quedaron en la Red Vial Nacional al Departamento de Norte de Santander”, suscrita el 21 de julio de 1995, donde este ente territorial asume el manejo, adecuación, mantenimiento y señalización de las vías que fueron entregadas por este convenio, pudiéndose observar en la copia del documento mencionado, que lo señalado por el accionante se ubica bajo la jurisdicción y manejo del Departamento de Norte de Santander. Lo antes expuesto le sirve de fundamento para proponer la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.

II.4. EL MUNICIPIO DE CHINACOTA (NORTE DE SANTANDER), a través de su

alcalde resalta que la vía de Cúcuta hasta la Y en la Don Juana pertenece a la Nación, y del ramal al municipio de Chinácota y sus derivaciones a Toledo y Rangonvalia son vías departamentales, sobre las cuales no tiene jurisdicción ni competencia de recursos directos sobre ella. Anota que para la época de presentación de la acción popular ya existían a nivel departamental actos administrativos preparatorios para demoler el muro de contención a que hace referencia la demanda, por lo que a la fecha y con suficiente anterioridad se adelantó una licitación por parte del Departamento de Norte de Santander, que correspondió al contratista Ingeniero Eduardo Nieto, que viene adelantando las labores pertinentes. Por lo anterior excepciona cualquier responsabilidad de las que plantea el actor por falta de titularidad sobre la vía del Municipio de Chinácota. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió declarar probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva propuestas por La Nación, Ministerio de Transportes y el Instituto Nacional de Vías INVIAS; dar por terminada la presente acción popular ante la recuperación de la vía, por haber cesado la actuación que amenazó la violación de los derechos colectivos alegados; y negar el incentivo solicitado por el actor. Para declarar probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva propuestas sostiene que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1735 de 2001, y 2171 de 1992, el carreteable a que se refieren los hechos de la

demanda no se encuentra a cargo de INVIAS ni de la Nación-Ministerio de Transporte. Sobre el fondo del asunto concluye que si bien es cierto la acción se promovió durante el término en que subsistía la amenaza o el peligro alegado a los derechos colectivos referenciados en el libelo, en manera alguna resulta posible la prosperidad de la acción popular puesto que al momento de proferirse la sentencia ya no es predicable tal amenaza por causa de la carretera Don JuanaChinácota. No concede el incentivo por cuanto el Consejo de Estado el un caso similar en el que no se concedieron las súplicas de la demanda por haber cesado la situación fáctica que amenazó la violación de los derechos colectivos alegados, lo negó. (Sección Primera, Sentencia del 18-06-04 Consejera Ponente Dra. OLGA INES NAVARRETE BARRERO en la que se cita la sentencia de 9 de agosto de 2001 con ponencia de Consejero Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE). IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor apela la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 6 de septiembre de 2004 y resalta específicamente que interpone el recurso contra el numeral tercero del fallo donde se le niega el derecho a recibir el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Argumenta que instauró la acción popular el día 15 de septiembre de 2003 cuya admisión fue notificada al departamento de Norte de Santander el 21 de octubre de ese mismo año, fechas para las cuales ese ente territorial afirmó haber contemplado ya la necesidad faltando simplemente adelantar los procesos

contractuales. Pero, a juicio del censor, se contradice cuando señala en la contestación de la demanda que ha contratado $509’881.778 pesos, lo cual no fue demostrado con pruebas suficientes y requisitos idóneos para la contratación administrativa. Recuerda que el 2 de abril de 2004 informó a la magistrada del conocimiento que la obra se encontraba en la última etapa de su ejecución habida cuenta de la acción impetrada, y que el departamento de Norte de Santander no concurrió a la audiencia especial de pacto de cumplimiento. Extraña que el a-quo a pesar de haber reconocido expresamente en la parte motiva de su fallo que la acción se promovió durante el término que subsistía la amenaza o el peligro alegado a los derechos colectivos referenciados en el libelo, le niegue el derecho a recibir el incentivo económico sin tener en cuenta que su labor fue eficaz, cierta y produjo beneficiosos para una comunidad que ahora puede transitar tranquila y de manera segura por la vía recuperada. Respecto de la sentencia del Consejo de Estado citada por el a-quo para negarle el incentivo, considera que si bien es cierto se venía haciendo así cuando ocurría la terminación anormal del proceso, ya sea por aprobación de pacto de cumplimiento o sustracción de materia por objeto cumplido, ese criterio fue cambiado en sentencia del 3 de abril de 2003 proferida con ponencia del Consejero Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR dentro del expediente núm. 540001-23-31-000-2002-00977-01. Por tanto solicita se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva de la

sentencia de primera instancia y se le reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Tal como él mismo lo expresó en su escrito de apelación, la inconformidad del actor con el fallo de primera instancia se contrae a la negación que hiciera el a-quo del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1999 el cual, a su juicio, se merece porque a pesar de haber cesado la vulneración de los derechos colectivos en el curso del trámite de la acción popular, cuando presentó la demanda subsistía la amenaza de los mismos. Corresponde en consecuencia a la Sala determinar si la programación de las obras mediante las cuales se reconstruyó el tramo cuestionado de la carretera Don Juana-Chinácota, que llevó a considerar superados los hechos motivadores de la acción popular, se produjo o no con ocasión de la presentación de la demanda o si ya venía dispuesta por la administración departamental de Norte de Santander. Al respecto en el expediente se encuentra acreditado que MIGUEL ANGEL MEZA RODRIGUEZ presentó la acción popular el 15 de septiembre de 2003 (ver folio 9), así como también que su admisión se notificó al gobernador del departamento de Norte de Santander el 21 de octubre de ese mismo año. Ello revela que los hechos motivadores de la petición de amparo de los derechos colectivos existían para dichas fechas, más aún cuando en ningún momento el departamento de Norte de Santander ha desconocido su ocurrencia. Sin embargo no demuestra el desconocimiento de los mismos por parte del ente territorial o su total inactividad

para solucionarlos. Al contestar la demanda el departamento de Norte de Santander, mediante apoderado, afirma “…,para la vía chinacota-Donjuana el departamento adelanta los procesos contractuales para invertir $509’881.778 millones para rehabilitación de la carretera.”, y que “dentro de su plan de inversiones ha adelantado la contratación del proyecto denominado “REHABILITACION DE LA CARRETERA DON JUANA-CHINACOTA, SECTOR LA CHICONIA DE MUNICIPIO DE CHINACOTA”, dentro del cual se tenían previstas las obras que son objeto de la presente acción popular.”. Igualmente reseña que “…ya ha contemplado la necesidad y simplemente debe adelantar los procesos contractuales como en el presente caso donde ha contratado $509’881.778 millones de pesos…”. Es más, a folio 75 del expediente reposa informe rendido por la Secretaria de Vías y Transporte departamental al abogado externo de la Gobernación de Norte de Santander donde da cuenta que el referido ente territorial “…ha contratado la “REHABILITACION DE LA CARRETERA LA DON JUANA-CHINACOTA, SECTOR LA CACHONIA, MUNICIPIO DE CHINACOTA, NORTE DE SANTANDER” Por valor de Quinientos nueve millones ochocientos ochenta y un mil setecientos setenta y ocho pesos ($509.881.778,00), contemplando las siguientes actividades a ejecutar: Demolición de muro existente en concreto ciclópeo. Excavación en conglomerado. Concreto ciclópeo simple de 3000 psi para base u dentellón. Concreto simple de 3000 psi para elevación. Concreto simple de 3000 psi para disipadores.

Concreto de 2500 psi para zanja de coronación. Acero de refuerzo fy=60000 psi Filtro en geotextil Box colvert 2.0 concreto 3000 psi, incluye excavación, rellenos y refuerzo Cuneta en concreto 3000 psi Filtro en geodren tipo ADS, incluye excavación y relleno Relleno compactado con material granular Relleno compactado con material común Excavación para parcheo Parcheo en concreto asfáltico, incluye reposición de base. En dicho informe se resalta que en los próximos días se dará inicio a la ejecución de las obras mencionadas. De los apartes trascritos se deduce, que el departamento de Norte de Santander ya había efectuado una programación relacionada con la reparación ahora perseguida, por un monto de $509’881.778.oo., adelantando dentro de su plan de inversiones la contratación del mencionado proyecto, tal y como lo corrobora el alcalde municipal de Chinácota en la contestación de la demanda (folio 119) cuando destaca: “Para la época en que la acción popular fue entablada por el actor, ya existía a nivel departamental, actos administrativos preparatorios para demoler el muro de contención a que hace referencia la demanda. A la fecha y con suficiente anterioridad se adelantó una licitación por parte del Departamento de Norte de Santander, que correspondió al contratista Ingeniero Eduardo Nieto, que viene adelantando las labores pertinentes.” Además es de conocimiento público los múltiples trámites administrativos y presupuestales que anteceden a la contratación y materialización de una obra pública que imponen su anticipado estudio y evaluación.

Como la iniciación de las gestiones para la programación de la recuperación del trayecto vial en mención que se materializó en el curso del trámite de la acción no se produjo como consecuencia de la intervención del demandante, mal puede reconocérsele el incentivo que reclama, por lo que se confirmará el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFIRMASE la providencia impugnada.

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 18 de mayo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON