CE-54001-23-31-000-2004-00187-01(AP)-2005

PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Construcción de muro de contención en zona de alto riesgo en municipio de Cúcuta / ZONA DE ALTO RIESGO - Protección con orden de construcción de muro de contención Luego de analizar las pruebas anteriormente mencionadas ésta Sala encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda. El Estado ante todo debe velar por los derechos de los ciudadanos y darles la debida protección, tal como lo señala el artículo 2° de la Constitución Política. El fenómeno de deslizamiento del barranco producido en el barrio Santa Teresita de Cúcuta implica además de la vulneración a los intereses colectivos, la amenaza al patrimonio y a la vida de esas personas; a tal conclusión se llega del informe técnico de la entidad CORPONOR, cuando señala: “En caso de continuar el desmoronamiento del talud, los más perjudicados serían los de la parte inferior debido a la ubicación de sus viviendas y por ser predios sometidos a recibir servidumbres de aguas lluvias. Los predios ubicados en la zona superior, estarían perdiendo la zona dura del andén y como consecuencia quedarían en el aire, por lo que corren el peligro de que sus viviendas se derrumben”. Así mismo el actor señalo que éstas personas se encuentran ubicadas en zonas de alto riesgo, por lo que les es imposible realizar las obras pertinentes. El Acuerdo 083 de 2001, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de San José de Cúcuta, señala en su artículo 116 el tratamiento de las zonas de alto riesgo no mitigable, en el

cual se establece que las viviendas ubicadas en esta clase de zonas serán objeto de reubicación. Para ésta Sala es claro que el riesgo que corren los habitantes del barrio Santa Teresita es mitigable, es decir, se puede prevenir una catástrofe construyendo un muro de contención para evitar el deslizamiento de tierras, por lo que no es necesaria la reubicación de las viviendas. Por todo lo anterior se concluye que el Estado debe proteger de manera inmediata los derechos que se encuentran amenazados, en este caso, previniendo una tragedia debido al deslizamiento de tierras en el barrio Santa Teresita, por lo que se ordenará tomar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos, construyendo el muro de contención en la parte superior del barrio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre del año dos mil cinco (2005) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00187-01(AP)

Actor: OFELIA PINTO

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 10 de septiembre de 2004, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES El día 28 de enero de 2004 la ciudadana OFELIA PINTO, obrando en nombre

propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, contra el Municipio de San José de Cúcuta, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; a la seguridad y salubridad pública; el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos a los habitantes del barrio Santa Teresita del Municipio de San José de Cúcuta.

AHECHOS

1. En el barrio Santa Teresita en la avenida 4 entre calles 16 y 17 hay un barranco que no tiene muro de contención ni gaviones.

2. Desde hace varios años el barranco se ha venido erosionando causando la obstaculización de la vía peatonal por la cantidad de piedras y tierra que caen debido a dicho fenómeno.

3. Además, las casas ubicadas en la parte superior del barranco se ven amenazadas debido a que su estructura se puede debilitar y como consecuencia venirse al suelo.

4. La comunidad construyó unos gaviones para evitar que se siguiera erosionando el barranco y así evitar una tragedia. Pero sus esfuerzos solo alcanzaron para realizar solo una parte, quedando un gran pedazo descubierto.

5. A consecuencia de la erosión, la tubería del gas domiciliario está quedando a la intemperie convirtiéndose en un riesgo para los propietarios de las viviendas y los vecinos del sector.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se busca:

1. Que el Municipio de San José de Cúcuta en el término no mayor a tres (3) meses, adelante las obras necesarias en la avenida 4 entre calles 16

y 17 del barrio Santa Teresita, con el fin de evitar el continuo desplazamiento del terreno, producido por el nivel de erosión, el cual conlleva a que viviendas y personas estén en peligro.

2. Se tase a favor de la señora Ofelia Pinto el incentivo económico.

C-DEFENSA El señor Salvador Pérez Ortega actuando en condición de apoderado del Municipio de San José de Cúcuta, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y legales que demuestren la responsabilidad directa en contra del ente territorial. La pretensión de la actora de realizar las obras necesarias en el barrio Santa Teresita no tiene respaldo probatorio que permita determinar a ciencia cierta que por los hechos que expone en la demanda se propicie una amenaza a la seguridad y salubridad pública, pues estos se pueden ver violados por otros factores o en virtud de la presencia de cualquier otra causa eficiente (imprudencia o embriaguez) que produzca un agravio injustificado a la comunidad. El deterioro de la obra obedece a los fuertes aguaceros que azotaron a la ciudad y que dieron como resultado el daño que aduce la accionante. Esta circunstancia constituye un caso fortuito o fuerza mayor que según las voces del artículo 64 del Código Civil, es el imprevisto al que no es posible resistir y que constituye un eximente de responsabilidad; por lo tanto el Municipio de San José de Cúcuta no está violando los derechos e intereses colectivos aducidos por la parte actora.

II-FALLO IMPUGNADO

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentándose en lo siguiente: La Sala analizó las pruebas obrantes en el expediente y concluyó que se encuentra probado que en el barrio Santa Teresita existe un deslizamiento del suelo, el cual afecta no sólo a los peatones y transeúntes sino también a las familias del sector. El Tribunal no acepta la posición defensiva de la administración municipal al argumentar que el deterioro del barranco se debe a un caso fortuito o fuerza mayor. El numeral 9° del artículo 1° de la Ley 99 de 1993 establece que la prevención de desastres es materia de interés colectivo y por tanto las medidas que se tomen para prevenir los efectos son de obligatorio cumplimiento. Así mismo la Ley 388 de 1997 en el artículo 10, literal d), establece que en los planes de ordenamiento territorial de los municipios o distritos, deben contener políticas y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos. Por lo anterior se “ordena al Municipio de San José de Cúcuta a través de su alcalde que dé cumplimiento a las recomendaciones formuladas en el informe técnico que está contenido en el expediente en folios 47 a 51 suscrito por el Subdirector de Control de la Calidad Ambiental de CORPONOR conforme así lo dispone el artículo 34 de Ley 472 de 1998” El Tribunal ordenó al Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta otorgar una póliza o garantía bancaria la cual se hará efectiva en caso de incumplimiento del presente fallo.

IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La parte demandada inconforme con la decisión, apeló, manifestando lo siguiente: La actora no cumplió con la carga de la prueba que confirmara los hechos de la demanda en los términos señalados en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. No se demostró el peligro, amenaza o vulneración de los derechos colectivos señalados como vulnerados por el actor popular, por lo tanto el fallo debe ser revocado. En el municipio de San José de Cúcuta hay una inmensidad de viviendas construidas sin los parámetros legales, por lo que se genera una necesidad de realizar diferentes obras públicas. El Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 083 de 2001) prohíbe la construcción de edificaciones en zonas de riesgo no mitigables como es el caso de las casas del barrio Santa Teresita. Por lo tanto para obtener la protección de un derecho, ha debido adquirirlo legalmente, ya que la autoridad no puede entrar a legalizar un hecho que contraviene el ordenamiento legal. El deterioro del barranco obedece a las fuertes lluvias, lo que constituye un caso fortuito o fuerza mayor, lo cual es un eximente de responsabilidad. Se debe tener en cuenta que la administración municipal no cuenta con los recursos suficientes, ya que la Ley 617 de 2000 obliga al cubrimiento del déficit fiscal lo que impide a la administración financiar y ejecutar la diversidad de las obras que requiere el Municipio de San José de Cúcuta por lo tanto se ve obligado a realizar las obras priorizadas dentro del Banco de Proyectos del Municipio para cada vigencia.

VIICONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador 23, emitió concepto argumentado lo siguiente: Luego de analizar las pruebas allegadas al expediente no cabe ninguna duda que efectivamente en la Av. 4 entre calles 16 y 17 del barrio Santa Teresita, se están viendo afectados los derechos aducidos en la demanda ya que es cierto que se presenta un deslizamiento, debido a la filtración de aguas lluvias, lo cual ésta afectando la estructura de las viviendas y vías públicas del sector. Por lo tanto se solicita acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que las personas que habitan en el sector corren peligro. Se solicita realizar las obras con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos de los habitantes del sector. VIIICONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a confirmar la providencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio, un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas, para lo cual debe tenerse en cuenta el carácter eminentemente altruista de este tipo de acciones, que busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso en concreto el actor interpuso acción popular en contra del Municipio de San José de Cúcuta, por considerar que se encuentran vulnerados los

derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; a la seguridad y salubridad pública; el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos; debido a la erosión de un barranco ubicado cerca de las viviendas poniendo en peligro la vida y patrimonio de los habitantes del barrio Santa Teresita del Municipio de San José de Cúcuta. En el expediente se encuentra el siguiente acervo probatorio:

1. Como prueba documental se anexan a la demanda dos fotografías en donde se puede ver el barranco y la respectiva erosión de éste.

2. Testimonios de las señoras Nicolasa Uscátegui de Fuentes y Ana Elvira Sanguino Quintero las cuales habitan en el barrio Santa Teresita, las cuales cuentan sobre la situación de erosión del barranco y como éste pone en peligro a los habitantes del lugar. También consta en el expediente el testimonio del señor Orlando José Joves Paz, arquitecto, actualmente Director de Planeación Municipal, el cual señala que los deslizamientos se deben a las fuertes lluvias las cuales llevaron a la inestabilidad del terreno.

Señalo también que el Acuerdo 0083 de 2001 (POT) prohíbe construcciones, dotación de servicios públicos domiciliarios, obras de infraestructura vial, en zonas catalogadas como zonas de riesgo no mitigable o alto riesgo, como lo es la zona en mención.

3. Informe sobre la visita técnica realizada por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, en el cual se señala que el talud se ha erosionado debido a que las personas del sector han realizado cortes indebidos,

además de la presencia de infiltraciones de aguas lluvias. Afirma que el desarrollo urbanístico en este sector se realizó en una zona de riesgo sin licencia de construcción. Propone para reducir el riesgo, aterrazar el terreno y sembrar vegetación ;colocar unos gaviones; no realizar cortes indebidos y antitécnicos, por parte de la comunidad y asesoria del municipio.

4. Informe de visita técnica realizada por CORPONOR, cuyos resultados

fueron los siguientes: a. En la Av 4 entre calle 16 y 17 “existen dos niveles de ¨vía¨, uno superior con construcciones en material y el inferior sobre construcciones informales. Los deslizamientos se presentan en el terraplén superior, producto de las aguas lluvias y de lavado de pisos, ya que carecen de un canal recolector que entregue las aguas a un canal abierto o cerrado. b. En caso de continuar el desmoronamiento del talud, los más perjudicados serían los de la parte inferior debido a la ubicación de sus viviendas por ser predios sometidos a recibir servidumbres de aguas lluvias. Los predios ubicados en la zona superior, estarían perdiendo la zona dura del andén y como consecuencia quedarían en el aire, por lo que corren el peligro de que sus viviendas se derrumben. c. La construcción de un muro en la parte inferior (costado occidental) que permita la construcción de un terraplén que sirva como vía peatonal o vehicular pero en este último caso, en un solo sentido, sería una solución para reacomodar la zona, de hacerse ésta obra,

deben construir otro muro para contener le talud del costado oriental permitiendo subir el nivel inferior actual. Luego de analizar las pruebas anteriormente mencionadas ésta Sala encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda. El Estado ante todo debe velar por los derechos de los ciudadanos y darles la debida protección, tal como lo señala el artículo 2° de la Constitución Política. El fenómeno de deslizamiento del barranco producido en el barrio Santa Teresita de Cúcuta implica además de la vulneración a los intereses colectivos, la amenaza al patrimonio y a la vida de esas personas; a tal conclusión se llega del informe técnico de la entidad CORPONOR, cuando señala: “En caso de continuar el desmoronamiento del talud, los más perjudicados serían los de la parte inferior debido a la ubicación de sus viviendas y por ser predios sometidos a recibir servidumbres de aguas lluvias. Los predios ubicados en la zona superior, estarían perdiendo la zona dura del andén y como consecuencia quedarían en el aire, por lo que corren el peligro de que sus viviendas se derrumben”. La Corte Constitucional en sentencia T-218 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, establece que el derecho a la vida por ser un derecho fundamental debe ser protegido de manera inmediata por parte de las autoridades competentes, dicha corporación señala lo siguiente: “La actuación oportuna y eficaz se exige de las autoridades en protección del derecho fundamental a la vida que, en sentir de esta Corporación, "es de aplicación inmediata y no limita su alcance a la prohibición absoluta de la

imposición de la pena de muerte", de modo que "también comprende la garantía de que la autoridad competente para protegerlo no ignorará el peligro inminente y grave en el que se encuentre un grupo de habitantes del territorio nacional y, más aún que existiendo tal riesgo grave e inminente, si las autoridades no pueden eliminarlo, al menos no contribuirán conscientemente a agravarlo". El Municipio de San José de Cúcuta en la apelación del fallo del Tribunal argumentó, que dicho municipio se encuentra conformado por terrenos de naturaleza erosiva agravada por la construcción de viviendas sin la respectiva legalización y sin los parámetros legales que establecen las normas de urbanismo, “generado por las misma circunstancias de desplazamiento forzado…” . Así mismo el actor señalo que éstas personas se encuentran ubicadas en zonas de alto riesgo, por lo que les es imposible realizar las obras pertinentes. El Acuerdo 083 de 2001, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de San José de Cúcuta, señala en su artículo 116 el tratamiento de las zonas de alto riesgo no mitigable, en el cual se establece que las viviendas ubicadas en esta clase de zonas serán objeto de reubicación. Para ésta Sala es claro que el riesgo que corren los habitantes del barrio Santa Teresita es mitigable, es decir, se puede prevenir una catástrofe construyendo un muro de contención para evitar el deslizamiento de tierras, por lo que no es necesaria la reubicación de las viviendas. La falta de recursos de un municipio no es razón para la no protección de los derechos, pues al respecto ha dicho la Corte Constitucional, en sentencia T218

de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, lo siguiente: “Las dificultades de orden presupuestal no impiden a las autoridades implicadas cumplir con sus deberes ni al juez de tutela impartir las órdenes necesarias para que cese la amenaza contra los derechos constitucionales fundamentales. La Sala ratifica la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que la acción de tutela no puede ser convertida en el instrumento para introducir desorden en el manejo presupuestal, pues el juez no es ejecutor del gasto. Sin embargo, la autonomía administrativa en la fijación de las prioridades se halla limitada por la primacía que, en la definición de las erogaciones, debe otorgársele a los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es la efectividad de los derechos fundamentales”. Por todo lo anterior se concluye que el Estado debe proteger de manera inmediata los derechos que se encuentran amenazados, en este caso, previniendo una tragedia debido al deslizamiento de tierras en el barrio Santa Teresita, por lo que se ordenará tomar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos, construyendo el muro de contención en la parte superior del barrio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: REVÓCASE el numeral tercero del fallo proferido el 10 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que ordena al municipio otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros, por el lapso de un

año contado a partir de la ejecutoria del fallo, por la suma de cinco millones de pesos.

SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás la providencia impugnada.

TERCERO: Comuníquese esta decisión al accionante y al accionado y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de veinte de octubre del año dos mil cinco.

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE