CE-54001-23-31-000-2004-00966-01(AP)-2007

RECURSO DE APELACION EN ACCION POPULAR - Límites del juez de segunda instancia: excepciones / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Excepción a los límites Sin embargo el mencionado precepto del C.P.C., señala dos excepciones al límite de la competencia del juez de segunda instancia, pues lo autoriza a reformar la providencia impugnada en lo que no fue objeto del recurso cuando: 1) sea indispensable modificar puntos “íntimamente relacionados con aquella” y 2) cuando ambas partes impugnen, caso en el cual la competencia del superior es ilimitada. Dice la norma: “Art. 357. La apelación se entiende interpuesta en los desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sinembargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.”. En esta oportunidad es de resaltar que la Sala puede conocer sobre la decisión de dar por terminada la acción popular por cumplimiento del objeto pretendido, comoquiera que la decisión de conceder el incentivo en las acciones populares está íntimamente relacionada con el hecho de la vulneración de los derechos colectivos y que su protección resulte del ejercicio de la acción. Otra no puede ser la interpretación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, según la cual la prosperidad de las pretensiones de la demanda da lugar al pago de un incentivo a favor del actor. Una lectura exegética de dicho precepto llevaría al absurdo de

negar el incentivo cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por hecho superado o sustracción de materia, pese a que la protección de los derechos colectivos se ha logrado con la acción popular. No existió pues congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Tribunal, comoquiera que si bien al momento de proferir el fallo de primera instancia ya no se presentaba vulneración alguna de los derechos colectivos señalados por el actor, al momento de interponerse la demanda el derecho colectivo al goce del espacio público sí se encontraba amenazado, razón por la cual debió el Tribunal en la parte resolutiva haber declarado que existió vulneración del derecho colectivo, cosa distinta es que no haya lugar a ordenar medidas protectoras porque el mismo ya se había restablecido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00966-01(AP)

Actor: WILMER IVAN GARNICA VILLAMIZAR

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Municipio de San José de Cúcuta, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de fecha 13 de mayo de 2005, mediante la cual se dio por terminada la acción popular por cumplimiento del objeto pretendido y se concedió el incentivo solicitado por la parte actora.

I. ANTECEDENTES El 11 de agosto de 2004, el señor Wilmer Iván Garnica, actuando en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, contra el Municipio de Cúcuta, por estimar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y a un medio ambiente sano, por el hecho de existir una caseta o garita sobre el andén, la cual obstruye la libre circulación y adicionalmente piedras y basuras a los costados de la caseta.

A. HECHOS Se pueden resumir de la siguiente manera: Frente a la casa de nomenclatura 0 – 181 de la Avenida Segunda de la ciudad de Cúcuta existe una caseta o garita construida con materiales de hojalata y palos con cimientos de madera muy bien construida.

Dicha caseta se encuentra ubicada sobre el anden y adicionalmente a su alrededor se acumulan piedras y basuras. Por encontrarse obstruido el paso por el anden, los peatones deben caminar sobre la carretera, arriesgando de esta forma sus vidas. Hasta el momento no se han efectuado por parte de la administración acciones tendientes a la cesación de la vulneración de los derechos colectivos.

B. PRETENSIONES

1. Que se ordene al Municipio de Cúcuta retirar la caseta ubicada en la

Avenida Segunda frente a la nomenclatura 0 – 181, así como las piedras y residuos sólidos que se encuentran dentro y fuera de la misma.

2. Que se demarque y señalice el anden de la mencionada avenida y se efectúen jornadas pedagógicas para la culturización de los peatones.

3. Que se ordene el pago del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998.

C. DEFENSA

MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA.

Manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones. Explicó que con anterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia, la administración municipal en asocio con Planeación Municipal y METROVIVIENDA, venían trabajando en la adecuación y construcción de locales comerciales para la reubicación de los vendedores ambulantes que ocupan el espacio público de la ciudad.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia del 13 de mayo de 2005, dio por terminada la acción popular por cumplimiento del objeto pretendido y concedió el incentivo solicitado por la parte actora.

Manifestó que una de las características esenciales de las acciones populares es su naturaleza preventiva, es decir la búsqueda de las medidas necesarias para que cese la amenaza o riesgo de los derechos colectivos. Reseñó la inspección ocular efectuada el 15 de septiembre de 2004, de la cual concluyó que la acción popular fue promovida en época en la cual subsistía la amenaza o el peligro alegados en la demanda, pero que al momento de proferirse el fallo, había cesado la vulneración de los mencionados derechos comoquiera que la caseta objeto de la acción ya se había retirado. Finalmente dio por terminado el proceso y concedió el incentivo a favor del actor por la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, precisando que la caseta fue retirada y el espacio público recuperado con ocasión de la presentación de la acción de la referencia.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA.

Solicita la revocatoria del numeral segundo de la sentencia del 13 de mayo de 2005 que fijó el incentivo. Argumenta que la parte actora nunca probó la violación del derecho colectivo vulnerado, ni la susbsistencia de la amenaza, así como tampoco presentó pruebas en las que se constatara si la caseta se encontraba en espacio público o privado. Alega que el actor no puede arrogarse la recuperación del espacio público, pues mucho antes de presentarse la acción popular el municipio había iniciado acciones tendientes al cumplimiento de dicha obligación. Al respecto alude la expedición del Acuerdo Municipal 083 del 17 de enero de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta. Considera contradictoria la sentencia recurrida, toda vez que por una parte concluye que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia no ampara los derechos colectivos, pero por otra parte, reconoce el incentivo. Finalmente considera que el actor únicamente se limitó a presentar la demanda, a sabiendas que la administración municipal estaba cumpliendo el POT de 2001, estaba recuperando el espacio público y venía construyendo el nuevo mercado municipal, entre otros, con el fin de reubicar a los vendedores ambulantes. Por lo tanto solicita revocar el numeral 2 de la sentencia del 13 de mayo de 2005.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten

amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso concreto, la acción instaurada finalizó con sentencia cuya parte resolutiva se transcribe a continuación: “PRIMERO: DAR POR TERMINADA la presente acción popular por cumplimiento del objeto pretendido, ante la recuperación del espacio público, y por haber cesado la situación fáctica que amenazó la violación de los derechos colectivos alegados.

SEGUNDO: CONCÉDASE el incentivo solicitado por la parte accionante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Posteriormente, mediante auto del 18 de agosto de 2005 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrigió el numeral segundo de la parte resolutiva quedando así: “SEGUNDO: FÍJESE el incentivo a cargo del Municipio de Cúcuta y a favor del señor WILMER IVAN GARNICA VILLAMIZAR, en diez (10) salarios mínimos legales vigentes, conforme al artículo 39 de la ley 472 de 1998.” A juicio del recurrente la mencionada providencia es contradictoria e incongruente, ya que “mientras en su estudio de fondo llega a la conclusión de que no es posible acceder a las pretensiones de la demandada y, como corolario, en su parte resolutiva no ampara los derechos colectivos, si reconoce el incentivo es decir, va en contra de la previsión expresa del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que

establece que la sentencia que acoja las pretensiones fijará el monto del incentivo”. Considera la Sala indispensable señalar, en primer término, cuál es la competencia del juez de segunda instancia. De acuerdo con los dispuesto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, a los aspectos no regulados en dicha ley le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil o del Código Contencioso Administrativo, según la jurisdicción a que corresponda, siempre que no se opongan a la naturaleza de las acciones populares. En el presente asunto, el municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado, impugnó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 13 de mayo de 2005, por el cual se concedió el incentivo pedido por la parte actora. En consecuencia, en principio, debería la Sala limitar el estudio al mencionado punto de la sentencia impugnada, por ser lo desfavorable al recurrente, conforme lo prevé el inciso 1 del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 267 del C.C.A., a su vez aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. Sin embargo el mencionado precepto del C.P.C., señala dos excepciones al límite de la competencia del juez de segunda instancia, pues lo autoriza a reformar la providencia impugnada en lo que no fue objeto del recurso cuando: 1) sea indispensable modificar puntos “íntimamente relacionados con aquella” y 2) cuando ambas partes impugnen, caso en el cual la competencia del superior es ilimitada. Dice la norma: “Art. 357. La apelación se entiende interpuesta en los

desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sinembargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” ( Negrillas y subrayas fuera del texto) En esta oportunidad es de resaltar que la Sala puede conocer sobre la decisión de dar por terminada la acción popular por cumplimiento del objeto pretendido, comoquiera que la decisión de conceder el incentivo en las acciones populares está íntimamente relacionada con el hecho de la vulneración de los derechos colectivos y que su protección resulte del ejercicio de la acción. Otra no puede ser la interpretación del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, según la cual la prosperidad de las pretensiones de la demanda da lugar al pago de un incentivo a favor del actor. Una lectura exegética de dicho precepto llevaría al absurdo de negar el incentivo cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por hecho superado o sustracción de materia, pese a que la protección de los derechos colectivos se ha logrado con la acción popular. El Tribunal consideró que no había lugar a la protección de los derechos colectivos, ya que los mismos no se estaban vulnerando al momento de proferirse el fallo. Concedió el incentivo a la parte actora toda vez que por su accionar fue que se detuvo la violación de los derechos colectivos amenazados. No existió pues congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la

sentencia dictada por el Tribunal, comoquiera que si bien al momento de proferir el fallo de primera instancia ya no se presentaba vulneración alguna de los derechos colectivos señalados por el actor, al momento de interponerse la demanda el derecho colectivo al goce del espacio público sí se encontraba amenazado, razón por la cual debió el Tribunal en la parte resolutiva haber declarado que existió vulneración del derecho colectivo, cosa distinta es que no haya lugar a ordenar medidas protectoras porque el mismo ya se había restablecido. Tanto de la inspección ocular obrante a folio 34, como de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se desprende que el 15 de septiembre de 2004 se llevó a cabo la recuperación del espacio público invadido y que la demanda de acción popular de la referencia se presentó el 11 de agosto del mismo año. Por lo tanto, mal haría el juez en negar las pretensiones de la demanda cuando en la parte motiva se encontró demostrada la violación de los derechos e intereses colectivos. En consecuencia se reformará el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar se procederá a declarar que existió vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público por no haberse removido la caseta y las piedras en la Avenida Segunda frente a la nomenclatura 0 – 181 de la ciudad de Cúcuta, que invadían el espacio público. Respecto del incentivo ha señalado esta Sección en reiteradas ocasiones que el mismo se consagra en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 como un reconocimiento a la labor diligente que realiza el actor en defensa de los derechos

colectivos y que adicionalmente y en concordancia con el artículo 34 de la misma ley, éste se concederá cuando la sentencia acoja las pretensiones de la demanda, es decir que el pago del mismo solo procede en los casos de dictarse sentencia estimatoria. En ese orden, es procedente el incentivo, lo que impone a la Sala confirmar el numeral 2 de la sentencia del 13 de mayo de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y que fuera corregido por auto del 18 de agosto del mismo año, por las razones anteriormente expuestas y que han sido reiteradamente desarrolladas por esta Corporación. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, FALLA: PRIMERO: REFÓRMASE el numeral 1 de la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander EN EL SENTIDO DE: DECLARAR que existió vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público por no haberse removido la caseta y las piedras en la Avenida Segunda frente a la nomenclatura 0 – 181 de la ciudad de Cúcuta, que invadían el espacio público.

SEGUNDO: CONFÍRMASE el numeral segundo.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.