CE-54001-23-31-000-2004-01014-01(AP)-2006

VIA VEHICULAR - Falta de barandas: invulneración de derechos colectivos por no ser vía peatonal / MUNICIPIO DE LOS PATIOS - Vía vehicular sin barandas Pues bien, ciertamente de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que en la Avenida 5ª del municipio de Los Patios está construido un canal de aguas lluvias, y que sobre él cruza la Calle 9ª -en la extensión antes referidala cual es una vía destinada al tránsito vehicular y no peatonal; esa vía pública atraviesa el canal al mismo nivel de la calzada de la Avenida y no a manera de puente dispuesto a una altura determinada de aquella; de acuerdo con las fotografías aportadas al expediente, la Calle 9ª termina precisamente allí en el punto donde se une con la Avenida 5ª (fls. 6 y 7). Según se advirtió por la Secretaría de Planeación del Departamento de Norte de Santander, la Calle 9ª en el sector antes indicado está diseñada solamente para el tránsito de vehículos automotores y no como una vía peatonal, la cual está definida en el artículo 2º de la Ley 769 de 2002 como la zona destinada para el tránsito exclusivo de peatones. En ese contexto, encuentra la Sala que si bien en el citado cruce no existen barandas u otro tipo de elemento similar, es lo cierto que no aparece evidencia técnica alguna que demuestre que las actuales condiciones de aquel representen un peligro inminente para la comunidad, pues no se probó que en la citada vía exista un riesgo potencial de accidentalidad derivado del alto flujo vehicular y peatonal y de

la velocidad que puedan desarrollar en ella los vehículos por sus características. Además, es claro que al ser una vía vehicular la misma no puede ser utilizada por los peatones, quienes al hacerlo se exponen, bajo su propia responsabilidad, al riesgo propio derivado de la actividad de conducción de vehículos. En tal sentido, al no encontrase demostrado el riesgo contingente o la amenaza para los derechos colectivos invocados por el demandante, en especial del derecho a la seguridad pública, se impone confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01014-01(AP)

Actor: ANTONIO MARIA ROZO BLANCO

Demandado: MUNICIPIO DE LOS PATIOS Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto negó las pretensiones de la demanda presentada en acción popular.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones: El 20 de agosto de 2004, el ciudadano Antonio Maria Rozo Blanco promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de los Patios

(Norte de Santander) en procura de que se amparen los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad publicas, al acceso a una infraestructura de

servicios que garantice la salubridad pública, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con el fin de que el Tribunal de Norte de Santander acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que el Municipio de los Patios en él (sic) termino no mayor de CINCO meses adelante las obras necesarias tendientes a colocar en el citado puente las respectivas barandas con las debidas normas de seguridad para evitar el daño contingente. “SEGUNDO: El Tribunal tase a mi favor y en contra del Municipio de Los Patios un incentivo económico.” (fl. 4 – mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Los hechos: Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes

hechos: 1.- En la Calle 9ª con Avenida 5ª del barrio Daniel Jordán del Municipio de los Patios hay un puente que atraviesa un canal de aguas negras y lluvias, el cual se encuentra sin las respectivas barandas. 2.- Por el citado puente transitan simultáneamente personas y vehículos, razón por la cual se corre el riesgo que aquellas sean atropelladas por los automotores y se caigan sobre el canal, tal como ha sucedido en varias ocasiones en donde ha resultado afectada la integridad de las personas. 3.- Además, no hay señales de transito que adviertan sobre el peligro, motivo por el cual se hace necesario la construcción cuanto antes de las barandas o pasamanos para proteger a las personas con el fin de que no caigan sobre el canal, y en el menor de los casos, que se lesionen. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del municipio de Los Patios (Norte de Santander) contestó la

demandada en los siguientes términos: Indicó que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto no existe el peligro que dice el actor representa el canal para la comunidad, más aun si se tiene en cuenta que la colocación de barandas depende de la definición técnica de la obra. Al respecto, señaló que precisamente para preservar un ambiente sano se protegió el canal natural de aguas lluvias con su revestimiento, no siendo cierto que el mismo constituya un peligro para los habitantes del sector, dado que su profundidad es mínima. Señaló, que no se puede pretender a partir de unas fotografías que se ordene la construcción de unos elementos, ya que éstos deben surgir de una necesidad técnica. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 3 de noviembre de 2004, la cual se declaró fallida, en cuanto no compareció la parte demandante. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte actora: Indicó que en el momento de la presentación de la acción popular anexó como pruebas 3 fotografías de los puentes sin sus respectivas barandas o pasamanos, las cuales no fueron tachadas de falsas, y que ello es corroborado por el informe del Secretario de Planeación Departamental de Norte de Santander, en el que da cuenta además que tampoco existen señales de tránsito en el sector. 2.- La parte demandada: No intervino en esta etapa del proceso.

3.- El Ministerio Público: La Procuradora 24 Judicial Delegada ante el Tribunal señaló que si bien se demostró que existe un puente en el sector de Los Patios sin protección de barandas, es lo cierto que el mismo no está destinado para el tránsito de personas. Anotó, así mismo, que no se evidenció de las pruebas aportadas al proceso que la entidad demandada fuera causante de lesiones padecidas por algún ciudadano en particular, y que tampoco se acreditó el daño sufrido por el demandante, por lo que sus afirmaciones carecen de sustento. Adujó que es requisito sine qua non para la prosperidad de la acción popular que se logre demostrar que efectivamente existe el peligro, la amenaza o la vulneración y el agravio del derecho colectivo alegado, situación que no ocurrió en el presente caso. Puso de presente, que hay que aplicar la normativa vigente para asegurar la inversión en obras necesarias para la comunidad, siguiendo los procedimientos exigidos en la ley, pues a pesar que el demandante manifiesta en su escrito que el supuesto peligro existe, no aparece probado que haya solicitado al municipio directamente o a través de la Junta de Acción Comunal incluir el presente problema dentro de los proyectos viables para ejecutar el presupuesto municipal, denotándose solo las búsqueda del incentivo ordenado por la Ley 472 de 1998. Por lo anterior, solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo, luego de reseñar la actuación adelantada y referirse a las pruebas obrantes en el

expediente, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que si bien es un riesgo de considerable magnitud transitar por la calle -o lo que es lo mismo, transitar por un puente vehicular-, el mismo es creado por la persona que se aventura a utilizar como vía peatonal una estructura que está destinada al paso de vehículos, pues los vehículos transitan por la calle y los peatones por la vías que, como su nombre lo indica, están concebidas para el paso de las personas. Agregó, así mismo, que: “El hecho que el demandante así como el Secretario de Planeación del Departamento indiquen que [los puentes] no tienen barandas, no indica el eximente de responsabilidad para quienes bajo su propio riesgo, asuman el no utilizar un puente peatonal, sino acortar camino utilizando la vía vehicular. Se demostró igualmente que las barandas son viables de instalar en aquellos puentes que tienen andén, por donde obviamente está permitido transitar, lo que quiere decir, que la acción está consagrada para proteger riesgos en los que no se incurra por su propia voluntad, y que además tampoco se puede acceder a ordenar gastos del erario publico, en aspectos que el particular considera viables, sin tomar en consideración los aspectos de tipo técnico que obedecen a estudios previos que a la vez, beneficien a la comunidad, la que con todo, debe respetar las condiciones así planteadas. Acceder a la inconsulta petición de instalación de barandas en vías publicas, obedece más a un capricho que a una necesidad, la que solo esta sustentada en presionar gastos del erario público, que no consultan

la viabilidad técnica de la infraestructura vial. “En el anterior sentido se negarán las suplicas de la demanda, pues la petición del accionante, que se basa en el serio peligro para los usuarios desconoce que el riesgo es creado por la persona que se lanza a la calle, en preferencia a utilizar puentes peatonales, lo que no consulta el espíritu del gasto racional de los dineros públicos. “Ello ocasiona que en manera alguna sea posible identificar las pretensiones incoadas con la racionalidad del gasto público” (fls. 43 y 44).

Y concluyó que: “En tales condiciones no es posible predicar riesgo o amenaza a la seguridad de los habitantes del sector, lo cual equivale a que los derechos colectivos invocados, no requieren ser amparados, pues tal como lo previenen las normas de transito, es contravención la invasión del espacio público, por los vehículos, como la invasión del espacio público por los peatones.” (fl. 44).

VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la apeló argumentando que del análisis del mismo fallo se deduce sin lugar a dudas el desconocimiento de los derechos colectivos, toda vez que es de sentido común que ante la falta de puentes peatonales para pasar el canal, necesariamente se tiene que transitar por el puente vehicular junto con los vehículos, por que mal podrían hacerlo por el canal, que en temporadas y en épocas de lluvia se torna intransitable. Afirma que si el municipio y el Tribunal no quieren que la comunidad transite por los puentes deberán ordenar la construcción de puentes peatonales.

Señala igualmente que “... como la solución es de (sic) colocar las barandas o las (sic) pasamanos, como en reiteradas jurisprudencias lo ha manifestado en (sic) Consejo de Estado, pues no pueden haber o existir puentes sin sus respectivos pasamanos, o barandas, por seguridad de las personas que transitamos por el lugar, especialmente de los niños que van al colegio, los ancianos, los minusválidos.” (fl. 47). VII.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea

en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad publicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales el actor estima vulnerados como consecuencia de la falta de barandas en el puente que cruza el canal ubicado en la Calle 9ª con Avenida 5ª del municipio de Los Patios (Norte de Santander). En ese contexto, solicita la parte actora que se ordene al municipio demandado colocar barandas en el referido puente con las debidas normas de seguridad para evitar el daño contingente que pueden sufrir los transeúntes que deben utilizarlo para cruzar de un lado a otro de la vía. 3.- El a quo en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda al considerar que es la propia comunidad la que asume el riesgo de utilizar como vía peatonal una vía destinada para el tráfico vehicular, evitando bajo su propia responsabilidad utilizar el puente peatonal. Señaló, además, que si bien no existen barandas en el puente vehicular, ello no excusa la responsabilidad de quienes bajo su propio riesgo no utilizan el puente peatonal, y precisó que no es posible ordenar gastos con cargo al erario público sin consultar los aspectos de tipo técnico en cada caso concreto. 4.- En orden a resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los

hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos de intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda. No obstante, como lo dispone esa misma norma, “... si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella”; además, en el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. 5.- Para probar los hechos en que funda sus pretensiones el demandante anexó con la demanda como prueba documental un registro fotográfico que, según él, corresponde al sector de la Calle 9ª con Avenida 5ª del barrio Daniel Jordán del municipio de Los Patios (fls. 7 y 8). Además, solicitó la práctica de una inspección judicial en el lugar materia de los hechos de la demanda (fls. 5 y 6), y que se oficiara a la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del Departamento de Norte de Santander en orden a que verificara los siguientes aspectos: a) ubicación del canal y del puente; b) si es cierto que el puente que atraviesa el canal se encuentra sin las respectivas barandas o pasamanos; c) si hay o no señales de tránsito que adviertan sobre el peligro de

caer al canal por la falta de barandas o pasamanos; d) si las fotos que se anexaron a la presente acción popular pertenecen al puente que está sobre el canal; e) determinar la altura del puente sobre el canal y, f) medir el largo y ancho del puente. El a quo denegó la inspección judicial solicitada por considerar que para la verificación de los hechos que se pretenden acreditar con ese medio de prueba resultaba suficiente el informe técnico solicitado a la Secretaría de Planeación Departamental (fl. 28). Pues bien, a través del oficio núm. 000358 del 17 de febrero de 2005 suscrito por el Secretario de Planeación del Departamento de Norte de Santander, se remite el concepto técnico elaborado por un profesional de esa Oficina (fls. 32 y 33), en el que da respuesta a los mencionados cuestionamientos, en los siguientes términos: “Me permito informar sobre la visita técnica de los puentes

A. calle 9 con Av. 5 del municipio de los patios barrio Daniel

Jordán 1.- El puente se encuentra ubicado en la calle 9 Avenida 5 2.- El puente no cuenta con barandas 3.- No tiene señales de tránsito 4.- Las fotos si pertenecen al puente 5.- Altura del puente: 1.20 mts. 6.- Dimensiones del puente: Largo 3,60 mts, ancho 7,20 mts. 7.- El puente es vehicular” (fl. 32 – negrillas de la Sala). De otro lado, según consta en el expediente, el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Los Patios, mediante oficio núm. 160-00000642 del 11 de febrero de

2005, informó que se realizó una visita a la Calle 9ª con Avenida 5ª del barrio Daniel Jordán de esa localidad, y se observó que la obra existente no corresponde propiamente a un puente, sino al paso de una alcantarilla por debajo de la calzada de la Calle 9ª en tres tubos de aproximadamente 28 pulgadas de diámetro cada uno, los cuales recogen las aguas lluvias de un canal de aproximadamente 80 cms. de altura, localizado a lo largo de la Avenida 5ª; igualmente, informa que por la Calle 9ª así como por la Avenida 5ª circulan normalmente vehículos y peatones (fl. 30). 6.- Pues bien, ciertamente de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que en la Avenida 5ª del municipio de Los Patios está construido un canal de aguas lluvias, y que sobre él cruza la Calle 9ª -en la extensión antes referidala cual es una vía destinada al tránsito vehicular y no peatonal; esa vía pública atraviesa el canal al mismo nivel de la calzada de la Avenida y no a manera de puente dispuesto a una altura determinada de aquella; de acuerdo con las fotografías aportadas al expediente, la Calle 9ª termina precisamente allí en el punto donde se une con la Avenida 5ª (fls. 6 y 7). Según se advirtió por la Secretaría de Planeación del Departamento de Norte de Santander, la Calle 9ª en el sector antes indicado está diseñada solamente para el tránsito de vehículos automotores y no como una vía peatonal, la cual está definida en el artículo 2º de la Ley 769 de 2002 como la zona destinada para el

tránsito exclusivo de peatones. 7.- En ese contexto, encuentra la Sala que si bien en el citado cruce no existen barandas u otro tipo de elemento similar, es lo cierto que no aparece evidencia técnica alguna que demuestre que las actuales condiciones de aquel representen un peligro inminente para la comunidad, pues no se probó que en la citada vía exista un riesgo potencial de accidentalidad derivado del alto flujo vehicular y peatonal y de la velocidad que puedan desarrollar en ella los vehículos por sus características. Además, es claro que al ser una vía vehicular la misma no puede ser utilizada por los peatones, quienes al hacerlo se exponen, bajo su propia responsabilidad, al riesgo propio derivado de la actividad de conducción de vehículos. 8.- Ahora bien, debe resaltarse que tan solo en el memorial de impugnación del fallo de primer grado es que el demandante aduce que no está habilitado ningún paso peatonal sobre el canal de aguas lluvias y que por ello es necesario utilizar la vía vehicular, sin que sustente esa afirmación a través de ningún medio de prueba, tal como le correspondía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. También es relevante destacar que, a pesar de ello, en ese mismo escrito insiste en que la solución en este asunto es la colocación de barandas o pasamanos en el “puente” vehicular, lo cual es indicativo que la finalidad del demandante es que al propio tiempo se pueda utilizar ese cruce tanto para el tránsito vehicular como peatonal, lo cual no es posible. 9.- En tal sentido, al no encontrase demostrado el riesgo contingente o la amenaza para los derechos colectivos invocados por el demandante, en especial del

derecho a la seguridad pública, se impone confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de mayo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ

TOBÓN