CE-54001-23-31-000-2004-01072-01(AP)-2006

PUENTE VEHICULAR EN MUNICIPIO DE LOS PATIOS - Falta de barandas no vulnera derechos colectivos / BARANDAS EN PUENTE VEHICULAR - Falta de prueba de amenaza o vulneración Ciertamente de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que la Avenida 9ª del municipio de Los Patios, en el sector antes indicado, está diseñada solamente para el tránsito de vehículos automotores y no como una vía peatonal1, y que dicha vía pública atraviesa un caño natural. Aunque es cierto que en el citado punto de la Avenida 9ª no existen barandas u otro tipo de elemento similar, es lo cierto que no aparece evidencia técnica alguna que demuestre que las actuales condiciones de ese sitio representen un peligro inminente para la comunidad, pues no se probó que en la citada vía exista un riesgo potencial de accidentalidad derivado del alto flujo vehicular y peatonal y de la velocidad que puedan desarrollar en ella los vehículos por sus características. Además, es claro que al ser una vía vehicular la misma no puede ser utilizada por los peatones, quienes al hacerlo se exponen, bajo su propia responsabilidad, al riesgo propio derivado de la actividad de conducción de vehículos. En todo caso, debe resaltarse que solo en el memorial de impugnación del fallo de primer grado la demandante aduce que no está habilitado ningún paso peatonal y que por ello es necesario utilizar la vía vehicular con ese propósito, sin que sustente esa afirmación a través de ningún medio de prueba, tal como le correspondía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. En tal sentido, al no encontrase demostrado el riesgo contingente o la amenaza para los derechos colectivos invocados por el

demandante, en especial del derecho a la seguridad pública, se impone confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01072-01(AP)

Actor: FANNY BELEN LLANES ROJAS

Demandado: MUNICIPIO DE LOS PATIOS Acción Popular La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de 1 La vía peatonal está definida en el artículo 2º de la Ley 769 de 2002 como la zona destinada para el tránsito exclusivo de peatones.

Norte de Santander, en cuanto negó las pretensiones de la demanda presentada en acción popular.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones: El 2 de septiembre de 2004, la ciudadana Fanny Belén Llanes Rojas promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de los Patios

(Norte de Santander) en procura de que se amparen los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad publicas, al acceso a una infraestructura que garantice los servicios públicos, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con el fin de que el Tribunal de Norte de Santander acceda a las siguientes pretensiones: “1. Que el Municipio de los Patios en el termino no mayor de

OCHO proceda a colocar las barandas en el puente ubicado en la ave. 9 con calle 11 AS del barrio pizarreal del municipio de Los Patios para evitar que se sigan evitando (sic) daños a los bienes y a las personas. “2. El Tribunal tase a mi favor y en contra del Municipio de Los Patios un incentivo económico.” (fl. 4 – mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Los hechos: Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes

hechos: 1.- En la Avenida 9ª con Calle 11 AS del barrio Pizarreal del Municipio de Los Patios hay un puente que atraviesa un canal de aguas negras y lluvias, el cual se encuentra sin las respectivas barandas. 2.- Por el citado puente transitan simultáneamente personas y vehículos, razón por la cual se corre el riesgo que aquellas sean atropelladas por los automotores y se caigan sobre el canal, tal como ha sucedido en varias ocasiones en donde ha resultado afectada la integridad de las personas. 3.- Además, no hay señales de transito que adviertan sobre el peligro, motivo por el cual se hace necesario la construcción cuanto antes de las barandas o pasamanos para proteger a las personas con el fin de que no caigan sobre el canal, y en el menor de los casos, que se lesionen. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Los Patios (Norte de Santander) no contestó la demandada, no obstante que fue notificado legalmente de la misma, según consta a folio 17 del expediente.

III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 1º de diciembre de 2004, la cual se declaró fallida debido a la inasistencia de las partes. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La parte actora: Indicó que las pruebas allegadas al expediente demuestran la veracidad de los hechos que sirven de fundamento a la demanda. 2.- La parte demandada: No intervino en esta etapa del proceso. 3.- El Ministerio Público: El Procurador 23 Judicial Delegado ante el Tribunal señaló que de acuerdo con los oficios de la Secretaría de Planeación y de la Oficina de Obras Públicas del municipio de Los Patios el puente de que tratan los hechos de la demanda carece de pasamanos y de señales de transito que indiquen dicha situación, y que por lo tanto, a su juicio, deben protegerse los derechos colectivos invocados en la demanda. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo, luego de reseñar la actuación adelantada y referirse a las pruebas obrantes en el expediente, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que si bien es un riesgo de considerable magnitud transitar por la calle -o lo que es igual, transitar por un puente vehicular-, el mismo es creado por la persona que se aventura a utilizar como vía peatonal una estructura que está

destinada al paso de vehículos, pues los vehículos transitan por la calle y los peatones por la vías que, como su nombre lo indica, están concebidas para el paso de las personas. Agregó, así mismo, que: “El hecho que el demandante así como el Secretario de Planeación del Departamento indiquen que [los puentes] no tienen barandas, no indica el eximente de responsabilidad para quienes bajo su propio riesgo, asuman el no utilizar un puente peatonal, sino acortar camino utilizando la vía vehicular. Sabido es, que las barandas son viables de instalar en aquellos puentes que tienen andén, por donde obviamente está permitido transitar, lo que quiere decir, que la acción está consagrada para proteger riesgos en los que no se incurra por su propia voluntad, y que además tampoco se puede acceder a ordenar gastos del erario publico, en aspectos que el particular considera viables, sin tomar en consideración los aspectos de tipo técnico que obedecen a estudios previos que a la vez, beneficien a la comunidad, la que con todo, debe respetar las condiciones así planteadas. Acceder a la inconsulta petición de instalación de barandas en vías publicas, obedece más a un capricho que a una necesidad, la que solo esta sustentada en presionar gastos del erario público, que no consultan la viabilidad técnica de la infraestructura vial. “En el anterior sentido se negarán las suplicas de la demanda, pues la petición del accionante, que se basa en el serio peligro para los usuarios desconoce que el riesgo es creado por la persona que se lanza a la calle, en preferencia a utilizar

puentes peatonales, lo que no consulta el espíritu del gasto racional de los dineros públicos. “Ello ocasiona que en manera alguna sea posible identificar las pretensiones incoadas con la racionalidad del gasto público” (fl. 38).

Y concluyó que: “En tales condiciones no es posible predicar riesgo o amenaza a la seguridad de los habitantes del sector, lo cual equivale a que los derechos colectivos invocados, no requieren ser amparados, pues tal como lo previenen las normas de transito, es contravención la invasión del espacio público, por los vehículos, como la invasión de las vías y de los puentes vehiculares por los peatones.” (fl. 40).

VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la apeló argumentando que el Tribunal desconoció los informes del Secretario de Planeación Departamental y del Secretario de Obras Públicas del Municipio de Los Patios, los cuales son coincidentes en señalar que hay un puente de carácter vehicular y peatonal que carece de barandas de protección. Puntualizó que, contrario a lo señalado por el Tribunal, los peatones tienen que transitar necesariamente por el puente vehicular debido a que no existe un puente peatonal en el lugar, siendo entonces el único acceso que se tiene al sector para los peatones. VII.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o

agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad publicas, al acceso a una infraestructura que garantice los servicios públicos, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados como consecuencia de la falta de barandas en el puente que cruza el canal ubicado en la Avenida 9ª con Calle 11 AS del municipio de Los Patios (Norte de Santander). En ese contexto, solicita la parte actora que se ordene al municipio demandado colocar barandas en el referido puente para evitar que se sigan presentando daños a las personas y a los bienes.

3.- El a quo en la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda al considerar que es la propia comunidad la que asume el riesgo de utilizar como vía peatonal una vía destinada para el tráfico vehicular, evitando bajo su propia responsabilidad utilizar el puente peatonal. Señaló, además, que si bien no existen barandas en el puente vehicular, ello no excusa la responsabilidad de quienes bajo su propio riesgo no utilizan el puente peatonal, y precisó que no es posible ordenar gastos con cargo al erario público sin consultar los aspectos de tipo técnico en cada caso concreto. 4.- En orden a resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos de intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda. No obstante, como lo dispone esa misma norma, “... si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella”; además, en el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e

Intereses Colectivos”. 5.- Para probar los hechos en que funda sus pretensiones la demandante anexó con la demanda como prueba documental un registro fotográfico que, según ella, corresponde al sector de la Avenida 9ª con Calle 11AS del barrio Pizarreal del municipio de Los Patios (fl. 7). Además, solicitó la práctica de una inspección judicial en el lugar materia de los hechos de la demanda (fl. 5), y que se oficiara a la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del Departamento de Norte de Santander en orden a que verificara los siguientes aspectos: a) ubicación del canal y del puente; b) si es cierto que el puente que atraviesa el canal se encuentra sin las respectivas barandas o pasamanos; c) si hay o no señales de tránsito que adviertan sobre el peligro de caer al canal por la falta de barandas o pasamanos, o ser atropellado por los vehículos que pasan por el lado de los que transitan por el canal; d) si las fotos que se anexaron a la presente acción popular pertenecen al puente que está sobre el canal; e) determinar la altura del puente sobre el canal y, f) medir el largo y ancho del puente. El a quo denegó la inspección judicial solicitada por considerar que para la verificación de los hechos que se pretenden acreditar con ese medio de prueba resultaba suficiente el informe técnico solicitado a la Secretaría de Planeación Departamental (fl. 22). Pues bien, a través del oficio núm. 000358 del 17 de febrero de 2005 suscrito por el Secretario de Planeación del Departamento de Norte de Santander, se remite el

concepto técnico elaborado por un profesional de esa Oficina (fls. 24 a 26), en el que da respuesta a los mencionados cuestionamientos, en los siguientes términos: “Me permito informar sobre la visita técnica de los puentes ...

B. avenida 9 calle 11 AS barrio pizarreal:

1.- El puente se encuentra ubicado en la av 9 calle 11AS 2.- El puente no cuenta con barandas 3.- No tiene señales de tránsito 4.- Las fotos si pertenecen al puente 5.- Altura del puente: 1.30 mts. 6.- Dimensiones del puente: Largo 5,00 mts, ancho 5,00 mts 7.- El puente es vehicular” (fl. 26 – negrillas de la Sala). De otro lado, según consta en el expediente, el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Los Patios, mediante oficio núm. 160-00000606 del 10 de febrero de 2005, informó que se realizó una visita a la Avenida 9ª con Calle 11 AS del barrio Pizarreal del municipio de Los Patios y se encontró que debajo de la doble calzada de la Avenida 9ª pasa una alcantarilla tipo Box Culvert, de sección 2.00 metros de ancho por 80 centímetros de alto que sirve para evacuar las aguas lluvias de un caño natural; igualmente, señaló que por la Avenida 9ª y en particular por ese sector transitan vehículos y peatones. (fl. 29) 6.- Ciertamente de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que la Avenida 9ª del municipio de Los Patios, en el sector antes indicado, está diseñada

solamente para el tránsito de vehículos automotores y no como una vía peatonal2, y que dicha vía pública atraviesa un caño natural. Ahora bien, aunque es cierto que en el citado punto de la Avenida 9ª no existen barandas u otro tipo de elemento similar, es lo cierto que no aparece evidencia técnica alguna que demuestre que las actuales condiciones de ese sitio representen un peligro inminente para la comunidad, pues no se probó que en la citada vía exista un riesgo potencial de accidentalidad derivado del alto flujo vehicular y peatonal y de la velocidad que puedan desarrollar en ella los vehículos por sus características. Además, es claro que al ser una vía vehicular la misma no puede ser utilizada por los peatones, quienes al hacerlo se exponen, bajo su propia responsabilidad, al riesgo propio derivado de la actividad de conducción de vehículos. En todo caso, debe resaltarse que solo en el memorial de impugnación del fallo de primer grado la demandante aduce que no está habilitado ningún paso peatonal y que por ello es necesario utilizar la vía vehicular con ese propósito, sin que 2 La vía peatonal está definida en el artículo 2º de la Ley 769 de 2002 como la zona destinada para el tránsito exclusivo de peatones. sustente esa afirmación a través de ningún medio de prueba, tal como le correspondía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. 7.- En tal sentido, al no encontrase demostrado el riesgo contingente o la amenaza para los derechos colectivos invocados por el demandante, en especial del derecho a la seguridad pública, se impone confirmar la sentencia apelada, como

en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo demás, cabe señalar que frente a un asunto similar esta Sección se pronunció en Sentencia del 18 de mayo de 20063, denegando las pretensiones de la acción popular, por considerar que no se demostraron los presupuestos suficientes para acceder a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 13 de diciembre de 2006. GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente 3 Sentencia proferida dentro del expediente núm. 54001 2331 000 2004 01014 01, en el que también fue demandado el municipio de Los Patios (Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta):

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ

TOBÓN