CE-54001-23-31-000-2004-01415-01(AP)-2008

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Precisión jurisprudencial / PRECISION JURISPRUDENCIAL - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Juridicidad / JURIDICIDAD - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Alcance / MORALIDAD ADMINISTRATIVASubjetividad judicial / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Límites a la protección del derecho colectivo / MORALIDAD ADMINISTRATIVAElementos objetivos La Sala considera, con base en la Constitución Política y en las normas legales, que el sistema jurídico colombiano precisa de la consagración en los textos jurídicos de las reglas que se aplican, y de los valores y principios que lo inspiran, para que éstos sean vinculantes, de suerte que no puede haber una fuente jurídica sin reconocimiento o desarrollo constitucional o legal. (No significa lo anterior que esté proponiendo una interpretación restringida del orden jurídico a lo expresamente dispuesto en las normas, dado que existen fuentes jurídicas que se pueden extraer mediante una labor de interpretación del mismo ordenamiento, sin que éste haya prescrito literalmente su contenido, como es el caso de la costumbre, la buena fe, las buenas costumbres, la analogía (iuris y legis), los principios generales del derecho, entre otras, pero siempre dentro del ámbito de lo consagrado por las normas.) La moralidad administrativa entendida en los términos en que aparece en el fallo referido, como aquello que la sociedad califica como “correcto” y “bueno” para las instituciones públicas y sus funcionarios aun cuando esté por fuera de lo prescrito por la Constitución Política y la ley, resulta

sumamente vago e impreciso como para que sea establecido en calidad de límite a las actividades de la administración. Para la Sala, es completamente claro que las más de las veces la moral (o lo correcto o lo bueno) nutre al derecho, de forma tal que aquella subyace a éste y se constituye en una parte importante de su estructura; en tales casos se presenta, bajo la exteriorización de una norma, de manera concomitante, un contenido moral y uno jurídico que vinculan imperativamente a los miembros del conglomerado social. Es ese contenido moral, cuando se hace referencia a la moralidad administrativa, el que se ampara como derecho colectivo, y es por ello que la protección comprende un ámbito diferente del de la legalidad, entendida en su connotación pura y simple de juridicidad. Pero la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía. No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es “correcto” y “bueno” de conformidad con el “sentido común ético” y la “razón”, sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional. Con anterioridad se ha dicho que la moralidad integra al derecho, y que la moralidad administrativa integra a los valores, principios y normas correspondientes, razón por la cual cuando se trate de una vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo debe evidenciarse en el proceso la violación de los dos contenidos, es decir, del contenido moral y del contenido jurídico de la norma, entendiéndose por la vulneración del primero, según el caso

concreto, la mala fe, las irregularidades, el fraude a la ley, la corrupción, la desviación de poder, entre otras conductas que representan un desarrollo de conceptos morales, y que además están contempladas en el ordenamiento jurídico. El juez se encuentra investido en todo momento de un grado importante de subjetividad respecto de sus fallos, pero esa subjetividad debe tener como asidero un objeto sobre el cual pueda desarrollar sus apreciaciones, es decir, unos cimientos firmes para edificar su decisión. La Sala considera que los valores, principios y las leyes son esas bases firmes a las cuales se debe recurrir siempre que se adelante un juicio sobre la amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, para determinar el alcance de ésta última en el caso concreto, pero jamás puede la subjetividad judicial buscar el título que legitima su acción en elementos extranormativos que no resultan homogéneos, inequívocos, precisos, es decir, que no son objetivos. La Sala afirma que lo “correcto”, lo “bueno” y la “razón”, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración. Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada. Nota de Relatoría: Sobre LEGALIDAD: sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicación AP-2305; sentencia del 6 de octubre de 2005,

radicación AP-2214; sobre DESVIACION DE PODER: sentencia del 31 de octubre de 2002, radicación AP-518; sobre VALORES Y PRINCIPIOS: sentencia del 2 de junio de 2005, radicación AP-00720; sentencia del 26 de octubre de 2006, radicación AP-01645; sobre INTERPRETACION Y APLICACION: sentencia del 22 de agosto de 2007, radicación AP-0228 PATRIMONIO PUBLICO - Concepto. Evolución jurisprudencial El concepto de patrimonio público que ha dado la jurisprudencia asume como punto de partida la relativa claridad conceptual que tiene la noción de patrimonio. En tal dirección, se dijo por el Consejo de Estado en un primer momento, que se trataba de la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva. No obstante lo anterior, en un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se amplió este contenido involucrando bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población. En síntesis, este concepto de patrimonio, abarca todos los bienes materiales e

inmateriales que se encuentran en cabeza del Estado como su titular (bienes de uso público, bienes fiscales y el conjunto de derechos y obligaciones que contraiga) y aquellas que lo constituyen (es decir todo aquello que se entiende incluido en la definición de Estado como territorio). Nota de Relatoría: Sobre ESTIMACION PECUNIARIA: Ver Sentencia del 31 de mayo de 2002. Rad. 19999001 (AP-300); sobre caso AUN NO PECUNIARIO NI DOMINIO: Sentencia del 21 de febrero de 2007. Rad. AP -00413 PATRIMONIO PUBLICO - Derecho colectivo / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Finalidad La consagración del patrimonio público como derecho colectivo, tiene por objeto indiscutible, su protección, lo que implica una doble finalidad: la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva. Cualquier incumplimiento de estas dos finalidades, implica la potencial exigencia de la efectividad de tal derecho colectivo por parte de cualquier miembro de la colectividad. ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Trámite preferencial / ACCION POPULAR - Coexistencia de acciones. Procedencia / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Suspensión. Coexistencia de acciones / ACCION POPULAR - Contrato estatal suspensión. Coexistencia de acciones / COEXISTENCIA DE ACCIONES - Acción popular. Procedencia Las acciones populares se han instituido para la protección de los derechos e

intereses colectivos y, en tal virtud, han sido provistas, para el estudio y decisión final de los derechos sustanciales, de procedimientos más veloces que los de la vía ordinaria, así como también de trámite preferencial cuando se trata de pretensiones preventivas. Esto último ha provocado que en muchos casos los demandantes formulen acciones populares en lugar de acciones contenciosas administrativas, e incluso que respecto de una misma situación se invoque la protección por las dos vías. En tal escenario, se ha presentado la inquietud acerca de si pueden coexistir respecto de unos mismos hechos una acción popular y una acción ordinaria. La Sala se ha pronunciado al respecto para reconocer que las acciones populares y las acciones de nulidad, así como aquellas y las acciones contractuales, se pueden adelantar simultáneamente, y en tal sentido, han sido tomadas decisiones que han permitido a los jueces populares, como una forma de proteger los derechos colectivos, suspender el efecto de los actos administrativos y de los contratos demandados, hasta cuando se produzca la decisión final en el proceso ordinario correspondiente. De acuerdo con lo anterior, el juez popular no está atado de manos por la simple existencia de un proceso ordinario que esté relacionado con hechos idénticos o similares a los que él está conociendo, y mal hace si se abstiene de pronunciarse sobre el asunto con base en tal argumento. Cosa diferente es la que se presenta si dentro del proceso popular se evidencia que no existe un derecho colectivo involucrado, sino que el actor está pretendiendo utilizar una vía más expedita que la ordinaria para obtener la solución al conflicto subjetivo que ha surgido respecto del contrato estatal correspondiente. En este evento, la Sala considera que la acción popular no se

puede convertir en una herramienta para que los intereses particulares reciban protección por un camino que no ha sido creado para esa finalidad, y ante tal escenario deberá ser declarada la improcedencia de la acción. En observancia de lo dicho hasta el momento, la Sala concluye que cuando exista un interés colectivo involucrado con el acto o contrato del Estado, aun cuando haya una acción ordinaria en curso, la acción popular será procedente para analizar el asunto y, si hay lugar, para tomar las medidas judiciales que brinden el amparo respectivo. Nota de Relatoría: Ver sobre ACCION POPULAR Y ACCION DE NULIDAD: ver de16 de abril de 2007, AP-00008; sobre ACCION POPULAR Y ACCION CONTRACTUAL: Sentencia de 5 de octubre de 2.005, Radicación: AP01588 ACCION POPULAR - Pruebas / COPIAS - Valor probatorio / COPIASAutenticación. Valor probatorio / AUTENTICACION - Competencia. Valor probatorio / PERSONERO MUNICIPAL - Autenticación de documentos. Improcedencia / DOCUMENTO PUBLICO - Valor probatorio Procederá la Sala a determinar el valor probatorio de los documentos que dan cuenta de la existencia y contenido de los actos y contratos sobre los cuales se fundamenta la presente acción popular. Para tal efecto, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil por disposición expresa del artículo 29 de la ley 472 de 1998, y por remisión del artículo 44 de la misma ley al Código Contencioso Administrativo, el cual, a su vez, en el artículo 168 encarga la regulación del asunto al Código de Procedimiento Civil. Para el análisis correspondiente se debe recordar que quien los aportó al proceso fue el acto popular. Los documentos

referidos, de acuerdo con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, corresponden a la calificación de documentos públicos, debido a que fueron otorgados por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. No obstante, habida cuenta de que los documentos no fueron aportados en original, tendrá que estudiarse su valor probatorio de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117). La Sala considera que los documentos aportados al proceso para acreditar la existencia y el contenido de los actos administrativos no cumplen con lo ordenado por las normas para su valoración probatoria. Al respecto, se puede advertir que la leyenda que obra sobre las fotocopias respectivas (“Que la presente fotocopia es fiel y exacta reproducción del original que he tenido a la vista”), acompañada de una rúbrica, y que hace las veces de autenticación, no identifica en parte alguna al funcionario que hizo la labor correspondiente. A pesar de ello, en una labor de interpretación de las pruebas en conjunto, como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, la Sala ha advertido que el actor popular solicitó al Personero Municipal de Ocaña, Yebrail Haddad Linero expedir “… copia auténtica de todos los archivos (analógicos y magnéticos) … sobre la relación jurídica suscitada entre el municipio de Ocaña y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Ocaña (ESPO S.A.) con ocasión del finiquitado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO … La petición tiene el propósito de constituir una prueba con fines judiciales...”. De lo anterior se

puede inferir que las fotocopias de las resoluciones tienen el sello y la rúbrica del Personero Municipal a quien se hizo la solicitud, de suerte que tal funcionario estaría “autenticando” documentos que emanaron de terceros, específicamente, las resoluciones expedidas por el Alcalde del Municipio de Ocaña. No obstante el esfuerzo interpretativo para identificar al funcionario “autenticador”, la Sala considera que tales documentos no tienen el valor probatorio que ordena el artículo 254 antes anotado, en tanto que el Personero Municipal no tiene competencia legal para dar autenticidad a las copias de las resoluciones. La Ley 136 de 1994 prescribe cuál es la naturaleza de su cargo y cuáles las funciones correspondientes, de lo que se concluye que en ninguna parte se ha asignado a tales funcionarios la posibilidad de autenticar copias de documentos públicos emanados de terceros. En el numeral 2 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil se reconoce el mismo valor probatorio de los documentos originales a las copias que hayan sido autenticadas por notario, cuestión que resulta evidente a la luz de las atribuciones que la ley ha dado a la institución del notariado en Colombia como titular de la fe pública o notarial, pero no así, como antes lo decíamos, en relación con los documentos “autenticados” por las personerías. En el numeral 1 de la norma se reconoce el mismo valor probatorio de los documentos originales a las copias “Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.”; este numeral tampoco puede ser aplicado al caso, especialmente,

porque no hubo una orden judicial previa y, adicionalmente, porque es muy poco probable que los documentos públicos originales de las resoluciones dictadas por el Alcalde Municipal reposaran en la personería municipal. Tampoco se puede aplicar el numeral 3 debido a que no hubo inspección judicial en el curso de la cual se compulsaran copias del original o de copia autenticada de las resoluciones. Respecto de los contratos y de las actas de renovación correspondientes, los cuales tienen la condición de documentos públicos habida cuenta de la participación de un funcionario público en ejercicio de su cargo en la creación de los mismos, se puede notar que fueron aportados en copias simples, y en fotocopia autenticada de una copia simple, razón por la cual se concluye que no se acreditó la existencia y contenido de los contratos, en concordancia con lo prescrito por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil. ACCION POPULAR - Carga de la prueba. Incentivo económico / INCENTIVO ECONOMICO - Carga de la prueba / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Carga de la prueba. Acción popular De conformidad con el artículo 30 de la ley 472 de 1998, que recoge para las acciones populares la regla general que en materia probatoria comprende el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y en materia civil el artículo 1757 del Código Civil, la carga de la prueba corresponde al demandante, en este caso al actor popular, lo cual, sumado a la existencia de un incentivo económico a su favor (artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998), le impone la obligación de aportar al proceso todas las pruebas pertinentes y conducentes para el éxito de la acción.

Si bien es cierto que en el mencionado artículo 30 se afirma que el juez deberá impartir las órdenes necesarias para allegar algunas pruebas al proceso, esta disposición está limitada a los eventos en los cuales por razones de orden económico o técnico el actor popular no pueda cumplir con la carga de la prueba, de suerte que frente a las otras pruebas impera el principio dispositivo aludido anteriormente, en virtud del cual corresponde al demandante aportar los elementos probatorios. En el presente caso, el demandante omitió la carga de aportar las pruebas sobre los actos administrativos y contratos que constituían la materia principal del proceso, los cuales no entrañaban desde el punto de vista técnico, ni desde el económico, en los términos del artículo 30 referido, una carga que el demandante no pudiera asumir, de modo que resultara exigible a la autoridad judicial ordenar las pruebas de oficio. En efecto, el actor popular habría podido pedir al a quo que se ordenara a los demandados llevar al proceso copias auténticas de los documentos mencionados, de la misma forma que lo hizo al solicitar en la demanda que se ordenara a ESPO el envío de “…copia auténtica de los estados financieros de la entidad entre el 5 de enero de 2002 a la fecha…”, pero no lo hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01415-01(AP)

Actor: HENRY PACHECO CASADIEGO

Demandado: MUNICIPIO DE OCAÑA Y OTRO Referencia: ACCION POPULAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de fecha 30 de marzo de 2006, por medio de la cual declaró improcedente la acción popular ejercida contra el Municipio de Ocaña y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Ocaña ESPO S.A. y negó las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 25 de noviembre de 2004, el señor Henry Pacheco Casadiego, en ejercicio de la acción popular, obrando en nombre propio, presentó demanda en contra del Municipio de Ocaña y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Ocaña

ESPO S.A.1 1.1. Pretensiones Las pretensiones comprendidas en la demanda estaban dirigidas a obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y correspondían a: - Que se ordenara al Gerente de ESPO reintegrar al Municipio de Ocaña la suma de $1.763.547.139,80, obtenida por aquella a título de utilidades netas en el período comprendido entre el 5 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, como consecuencia del usufructo ilegal de la infraestructura de propiedad del municipio en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado; así mismo, que se ordenará el reintegro de las utilidades que se hubieran generado con posterioridad. En ambos casos se debería proceder con la actualización respectiva de las sumas;

• Que se ordenara al Alcalde del Municipio de Ocaña adoptar las medidas necesarias para proteger los recursos públicos y evitar que continuara el 1 Folios 3 – 20, Cuaderno 1 enriquecimiento ilegal de ESPO y el detrimento correspondiente de los intereses de la sociedad ocañera; - Que se ordenara el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor. 1.2. Petición de Medidas Cautelares - Que se ordenara el embargo y retención de los dineros depositados o que llegare a depositar la demandada en las cuentas de las instituciones bancarias de la ciudad, hasta por un valor de $2.700.000.000.00; - Que se ordenara el embargo y retención de los dineros que de manera diaria y periódica recaude la empresa, hasta por un valor de $2.700.000.00. 1.3. Hechos Los hechos expuestos por el actor popular, se pueden presentar de la siguiente forma: - El 13 de julio de 1994, mediante el Acuerdo 16 del Concejo Municipal de Ocaña, se creó una sociedad por acciones, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Ocaña ESPO S.A., para la administración de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo urbano en el Municipio de Ocaña; - El 2 de septiembre de 1994, mediante el Acuerdo 29 del Concejo Municipal de Ocaña, se autorizó al Alcalde Municipal para entregar en arrendamiento a la ESPO los activos del municipio necesarios para la prestación del servicio público referido; - El 13 de octubre de 1994, el Alcalde de ese entonces, Luis Eduardo Vergel

Prada, suscribió con el representante legal de ESPO, William Alfonso Palacio Rueda, dos contratos de arrendamiento, identificados como 005 y 006, cada uno por duración de 5 años, renovables por acuerdo entre las partes; - En virtud del Contrato 005, el municipio entregó: “…los bienes afectados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, incluyendo los sistemas eléctrico, mecánico e hidráulico de las plantas de tratamiento de agua potable de “El Algodonal” y “El Llanito”, así como elementos de almacén, implementos componentes de medidores, equipo de laboratorio y accesorios, equipos de cafetería, equipos de oficina y vehículo”2; - En virtud del Contrato 006, el municipio entregó: “…cuatro (4) vehículos afectados a la prestación del servicio de aseo urbano; un (1) recolector-compactador Ford 800, una (1) volqueta Dodge 300, un (1) tractor Fiat Diesel 80-66 modelo 1989 con caja recolectora-compactadora y un (1) vehículo recolector-compactador de basuras marca Ford 700.” 3; - El 16 de octubre de 1999, José Aquiles Rodríguez Martínez, en condición de Alcalde del municipio, y Jesús Alfredo Contreras Mejía, como gerente encargado de ESPO, suscribieron un acta por medio de la cual renovaron los contratos 005 y 006 por la misma duración y canon originariamente pactados “…hasta cuando el honorable Concejo Municipal de Ocaña, a través de acuerdo municipal precise las nuevas condiciones en cuanto al

valor y plazo de esta renovación.” 4; - El 3 de mayo de 2000, Iván Alfredo Manzano Rincón, en condición de alcalde encargado, y William Alfonso Palacio Rueda, gerente de ESPO, firmaron el Acta No. 006, por medio de la cual se estableció que el canon de arrendamiento, que a la fecha estaba en el 33%, de los recaudos obtenidos por el cobro de ESPO a los usuarios de acueducto, se aumentaría al 36 % y, posteriormente, al 40%. En el mismo sentido, respecto del servicio de alcantarillado, se acordó que el canon arrendamiento, que a la fecha estaba en el 33.33%, de los recaudos obtenidos por el cobro de ESPO a los usuarios de acueducto, se aumentaría al 45 % y, posteriormente, al 47%; 2 Folio 7, Cuaderno 1 3 Folio 7, Cuaderno 1 4 Folio 8, Cuaderno 1 - El 14 de junio de 2001, por medio de la Resolución No. 566, Jorge Eliécer Manosalva Durán, en condición de Alcalde Encargado del Municipio de Ocaña, terminó unilateralmente, en ejercicio de las cláusulas exorbitantes, el Contrato No. 005; - El 13 de julio de 2001, por medio de la Resolución No. 714, Francisco Antonio Coronel Julio, Alcalde de Ocaña, terminó unilateralmente, en ejercicio de las cláusulas exorbitantes, el Contrato No. 006; - Las resoluciones referidas, fueron debidamente notificadas a ESPO, y ordenaban, respecto de los contratos, “…su liquidación y la adopción de las

medidas necesarias tendientes a asegurar la inmediata, continúa (sic), adecuada y eficiente prestación del servicio (…) y la inmediata restitución de los activos.”5; - ESPO solicitó la revocatoria directa de las resoluciones referidas, petición que no fue acogida por el alcalde mediante Resolución No. 1394 del 19 de noviembre de 2001; - ESPO demandó al municipio de Ocaña ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la acción contractual ordinaria, con la pretensión, entre otras, de que se anularan las resoluciones números 566 de 2001, 714 de 2001 y 1394 de 2001. El proceso correspondiente se tramita bajo el número 2002-1443; - A pesar de que las resoluciones están en firme, “(…) la actual administración, (sic) no ha adoptado las medidas para retomar sus propios bienes y cumplir y hacer cumplir sus propios actos, pues no sobra recordar, que las decisiones que resolvieron terminar la relación contractual con la empresa están cobijados por la presunción de legalidad, gozan de estabilidad; (sic) pues contra ellos no procede recurso alguno por la vía gubernativa y no resulta posible, promover su revocatoria directa en virtud de que contra ellos, se interpusieron los recursos de ley y, existe a la fecha auto de admisorio (sic) de la demanda que pretende su anulación proferido por autoridad municipal competente y éstos están revestidos de fuerza ejecutoria y efectividad ejecutiva.”6 5 Folios 9 – 10, Cuaderno 1 6 Folio 11, Cuaderno 1

• El 19 de mayo de 2004, el personero municipal de Ocaña, Yebrail Haddad Linero, presentó un derecho de petición ante el alcalde de Ocaña para que: se diera cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones mencionadas; se creara de manera temporal una unidad encargada de la administración de los servicios públicos; se hiciera una licitación pública para la concesión de la administración de los servicios; y se solicitara a ESPO: “(…) el reembolso de la suma de mil setecientos sesenta y tres millones quinientos cuarenta y siete mil ciento treinta y nueve pesos con ochenta centavos ($1.763’547.139,80) correspondiente a las utilidades netas obtenidas por la empresa para el período comprendido entre enero 5 de 2002 y diciembre 31 de 2003, no estando autorizada para percibir tales ganancias por contrato o fuente jurídica alguna”. - El 10 de junio de 2004, el alcalde dio respuesta a la petición anterior, pero no resolvió de fondo la solicitud, ni manifestó la intención de que el contratista devolviera el dinero referido.

2. Admisión y Notificación El 2 de diciembre de 20047, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de auto admitió la acción popular, denegó las medidas cautelares solicitadas y ordenó: notificar personalmente al alcalde del municipio de Ocaña y correrle traslado por el término de 10 días; notificar personalmente al gerente de ESPO y correrle traslado por el término de 10 días; notificar a la Defensoría del Pueblo de Norte de Santander; comunicar al Procurador Judicial para Asuntos

Administrativos; informar a los miembros de la comunidad de Ocaña, a través del Personero Municipal del municipio, en su condición de representante de la misma, y por los medios a su alcance.

3. Desistimiento de la acción y supuesto impedimento de la Magistrada ponente El 13 de diciembre de 2004, el actor popular presentó un memorial8 por medio del cual manifestó que existía animadversión hacía él de parte de la Magistrada Ponente Iziar Elisa Sarmiento Torres, y que, como consecuencia de ello, le solicitaba declararse impedida y desistía de la acción. 7 Folios 227 – 230, Cuaderno 1 8 Folios 231 – 232, Cuaderno 1

La Magistrada puso en conocimiento de la Sala lo expresado por el actor9, y ésta, mediante auto del 17 de enero de 200510, no aceptó la recusación insinuada por el actor y devolvió el asunto al despacho de origen para continuar con el trámite. Con posterioridad, la Sala, mediante auto del 3 de marzo de 2005, resolvió negar la solicitud de desistimiento presentada por el actor11.

4. Contestación de la demanda por parte del Municipio de Ocaña y de la

Empresa de Servicios Públicos de Ocaña ESPO S.A. El 7 de marzo de 2005, el Municipio y ESPO contestaron la demanda12 de manera conjunta, por intermedio de apoderado judicial, aceptando como ciertos unos hechos y contradiciendo otros. Sus argumentos principales consistieron en: - La anterior administración del Municipio de Ocaña no hizo nada para materializar su decisión de terminar los contratos No. 5 y No. 6, que tenían

como objeto la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y recolección de basuras a ESPO. Esto último a pesar de que la resolución No. 1394 del 19 de noviembre de 2001, que denegó la pretensión de revocar las resoluciones No. 566 y No. 714 de 2001 (que terminaron unilateralmente los contratos No. 5 y No. 6), quedó en firme desde hace más de tres años (contados hasta el momento de la contestación de la demanda). - Contrario a lo que el alcalde anterior utilizó como motivación para terminar los contratos, no hubo incumplimiento por parte del Municipio de Ocaña derivado de la falta de constitución de las pólizas de garantía de los contratos, ni de la no suscripción del contrato de auditoria correspondiente; ESPO sí suscribió, con la Previsora S.A., la garantía para el cumplimiento de las obligaciones, y la auditoria externa la llevó a cabo la firma Servisistemas Contables; 9 Folios 233 – 236, Cuaderno 1 10 Folios 237 – 239, Cuaderno 1 11 Folios 241 – 244, Cuaderno 1 12 Folios 260 – 270, Cuaderno 1 - Contrario a lo que el alcalde anterior utilizó como motivación para terminar los contratos, ESPO cumplió con la obligación de presentar los planes de gestión y resultados. En el mismo sentido, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le confirió a ESPO su “AVAL en lo que respecta al cumplimiento del marco normativo que dicho ente vigila”; - La administración municipal no procedió con la liquid