CE-54001-23-31-000-2004-01473-01(AP)-2007

VIA PUBLICA EN MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA - Inexistencia de amenaza o vulneración de derechos colectivos por deterioro asfáltico Así las cosas, antes de excluirse entre sí, tanto el informe de Planeación Municipal de San José de Cúcuta como el concepto de CORPONOR coinciden en encontrar una vía con una pendiente significativa, cubierta por una capa de asfalto deteriorado por el desgaste natural y las filtraciones de aguas tanto lluvias como provenientes del acueducto y el alcantarillado, sin desniveles significativos, peligros a residentes o moradores, ni erosión pues los hundimientos por ausencia del asfalto se hallan cubiertos de grama o rellenos por la misma comunidad, ni mucho menos con tendencia a una pronta desaparición, cuya reconstrucción se recomienda y el uso restringido a vehículos pesados. Aunado a todo lo anterior vale recordar que a folio 40 del informativo reposa el oficio No. STT-2s7, fechado el 19 de abril de 2005, y suscrito por el Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de San José de Cúcuta en el que informa que en la calle 3 entre manzanas 6 y 7, parte baja del barrio Tucunare, no se han registrado accidentes, lo que impide adquirir la certeza necesaria sobre la ocurrencia del peligro a que puede verse expuesta la comunidad o la amenaza o vulneración de los derechos colectivos referidos por la actora, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. Por tanto se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01473-01(AP)

Actor: OFELIA PINTO Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 17 DE JUNIO DE

2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUCUTA.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la actora, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cúcuta, que denegó las pretensiones de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. OFELIA PINTO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cúcuta contra el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad pública; a una infraestructura que garantice los servicios públicos, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, consignados en los literales g) y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En la calle 3, entre las manzanas 6 y 7 de Tucumare, parte baja de la

Ciudadela de Atalaya, frente al establecimiento fibra de vidrio El Arca, a pocos metros de la vía al Zulia, la mitad del asfalto de la carretera se destruyó por la erosión que se está presentando, como consecuencia de la falta de construcción de nuevos muros de contención o de gaviones.

2. La construcción inmediata de gaviones o de un muro de contención se hace necesaria no solo para la protección de la vía de acceso por la cual transitan vehículos, sino con el fin de evitar que la erosión llegue hasta las casas edificadas en el sector.

3. Tal como lo revelan las fotografías aportadas, en el lugar de los hechos no hay señales de tránsito que adviertan sobre el peligro, razón por la cual se hace necesario que la administración municipal proceda cuanto antes a construir los muros o gaviones necesarios.

4. Pese a que los vecinos han solicitado varias veces a la Alcaldía de San José de Cúcuta la construcción de dicha obra, la administración municipal ha hecho caso omiso a la petición sin importarle que se está frente a un daño inminente por suceder.

5. La erosión destruye el asfalto, deja la vía en mal estado, al punto que los vehículos, motocicletas y ciclistas, corren el riesgo de accidentarse por lo angosto de la carretera.

I.2. PRETENSIONES. La actora persigue: “1. Que el Municipio de Cúcuta en el término no mayor de CINCO meses proceda a construir los gaviones o muros de contención en la calle 3, entre las manzanas 6 y 7 Tucunare, parte baja (ciudadela de

Atalaya), frente al establecimiento fibra de vidrio El Arca, a pocos metros de la vía al Zulia.

2. El Tribunal tase a mi favor y contra el municipio de Cúcuta un incentivo económico.”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II. 1. EL MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CÚCUTA, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a la prosperidad de sus pretensiones, y propone la excepción de inexistencia de causa técnica y legal para demandar.

Sostiene que no es cierto lo narrado en los numerales 1, 2, 3 y 4 del acápite de hechos de la demanda, pues el informe técnico rendido el 1° de febrero de 2005 por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal conceptúa que en el sector identificado por el demandante no existe proceso de erosión que inestabilice la vía pública. Argumenta que la pretensión del actor no tiene respaldo probatorio que acredite los hechos expuestos en la demanda, ni mucho menos que propicien una amenaza tanto a la seguridad y prevención de desastres previsibles, como a la seguridad y salubridad públicas. Afirma que el deterioro de la vía es producto del desgaste natural del asfalto, de las aguas lluvias, la filtración aguas y las fugas de las redes de acueducto y alcantarillado. Agrega que el sector presenta estabilidad y no requiere de construcción de muros de contención en gaviones, según el informe expedido el 1° de febrero de 2005 por la oficina de Planeación Municipal. Informa que no hay lugar a ubicar señales de tránsito por cuanto la situación

alegada no reviste peligro alguno, pues la misma topografía del terreno (pendiente) y el sector donde se ubica es poco transitable, al punto que los vehículos no alcanzan una velocidad que pueda generar accidentes. Aclara que la construcción de muros de contención en gaviones procede técnicamente cuando existen evidencias de deslizamiento del material que conforma el talud o el sector donde se presenta la situación; es decir, cuando hay material rocoso con posible desplazamiento que pueda colocar en riesgo a las viviendas y personas del lugar por inestabilidad geológica. Recuerda que la prosperidad de las acciones populares exigen la existencia de un daño o perjuicio concreto que amenace violar los derechos e intereses colectivos y un nexo directo de manera tal que se puedan determinar que la amenaza al derecho es producto de las razones fácticas que invoca el actor. Expresa en otras palabras que se exige que entre la violación a un derecho colectivo debe ser producto de la causalidad directa, pues no basta que se estime la existencia de una relación remota entre la situación jurídica o el hecho, o entre una y otra violación o amenaza para que proceda la acción popular. Precisa que admitir en contrario produciría una cadena ilógica de relación y actuación por vía del ejercicio de la acción popular que llevaría a desquiciar el orden jurídico, desnaturalizándola y contrariando el ejercicio de la norma y lo pretendido por el legislador. Se opone a las pretensiones del actor porque carecen de respaldo legal, en cuanto no existe prueba fehaciente que en el sector demandado exista erosión y hayan ocurrido accidentes de tránsito como consecuencia de ella.

Propone la excepción de “Inexistencia de Causa Técnica y Legal para demandar”, pues se pretende la construcción de muros de contención en gaviones para mitigar la erosión presentada en la calle 13 manzanas 6 y 7 parte baja de Tucunare, cuando se encuentra verificado por Planeación Municipal que no se presenta proceso alguno de erosión que inestabilice la vía pública. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El a-quo comienza por despachar desfavorablemente la excepción de Inexistencia de Causa Técnica y Legal para demandar, propuesta por el Municipio de San José de Cúcuta, por cuanto los hechos que la fundamentan constituyen aspectos que deben resolverse al decidir el fondo del asunto. Luego de relacionar los medios de prueba existentes en el expediente expresa que del análisis de los mismos se observa que no se logró demostrar por la actora la amenaza, peligro o vulneración de los derechos colectivos por ella invocados, ni que sean generadores de riesgo. Destaca que el concepto técnico rendido por CORPONOR da cuenta de que no se observan peligros sobre los residentes o moradores por cuanto las áreas afectadas están cubiertas de grama y los niveles de las viviendas están por encima del nivel de la vía. Pone de presente que el Secretario de Transporte Municipal certifica que en el sector no han ocurrido accidentes de tránsito, sin que sea, por tanto, dable acceder a las pretensiones solicitadas por cuanto no se demostró la inminencia del peligro que se aduce por la actora como consecuencia de la omisión en la construcción de los gaviones.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander niega las pretensiones de la presente acción popular. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La actora apela la sentencia de primera instancia con miras a que sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Califica de inadmisible que el a-quo le de credibilidad y valoración a una prueba practicada por el Municipio de Cúcuta y desconozca el concepto técnico o el peritaje practicado por CORPONOR, quien es la entidad idónea y autorizada para rendir tales conceptos. A su juicio, tal proceder atenta contra el debido proceso, la igualdad y el principio de contradicción de la prueba, porque además en ningún momento se le dio traslado para refutar el dictamen del municipio del cual dice llegó en paracaídas. No encuentra posible que se diga en la sentencia que la demandada no logró demostrar la vulneración de los derechos colectivos, a sabiendas que en los folios 41 a 43 hay un concepto de CORPONOR en el cual se advierte sobre la existencia de un hundimiento en la vía sin la presencia de subsuelo, que solo se cuenta con el 50% de la banca para el tráfico automotor, razón por la cual se recomienda levantar las áreas afectadas para construir base, sub base y rasante con aplicación de una capa de asfalto, así como también restringir el uso de la vía a vehículos pesados. Concluye resaltando que según el concepto trascrito, el 50% de la vía se encuentra destruido y amenaza con destruirse el único acceso que la comunidad tiene hacia el barrio, razón por la cual estima que hay suficiente prueba para revocar la

sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración debe probarse necesariamente para la procedencia del amparo. La actora le atribuye al Municipio de San José de Cúcuta la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública; a una infraestructura que garantice los servicios públicos, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto nada ha hecho para solucionar el avanzado estado de deterioro de la calle 3 entre las manzanas 6 y 7 de Tucumare, en la parte baja de la Ciudadela de Atalaya, frente al establecimiento de comercio Fibra de Vidrio El Arca, a pocos metros de la vía al Zulia, ocasionado por la erosión del terreno, lo cual pone en peligro a los vehículos que transitan por dicho lugar, siendo necesaria la construcción de un muro de contención o de gaviones. El ente territorial se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto según el informe rendido por el Departamento de Planeación Municipal en el lugar no existe

erosión que inestabilice el terreno, sino el deterioro de la vía como consecuencia no solo del desgaste natural del asfalto si no de la filtración de aguas procedentes de infiltración de las aguas lluvias y fugas de las redes de acueducto y alcantarillado, aparte de que la actora no ha probado la existencia del daño, la ocurrencia de deslizamientos ni de accidentes de tránsito. Frente a la negación de las pretensiones de la demanda, la actora se muestra inconforme por cuanto estima que, contrario a lo sostenido por el a-quo, si existen pruebas de los hechos que motivaron el ejercicio de la acción popular, tal como se desprende del concepto rendido por CORPONOR, desatendido por el fallador de instancia para fundamentarse en un informe de Planeación Municipal que, a su juicio, llegó como “paracaídas” al proceso. Ciertamente a folios 19, 20 y 21 del expediente, reposa un informe técnico rendido por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de San José de Cúcuta, aportado como prueba documental por el ente territorial demandado al contestar la demanda y con el que apoya sus descargos, razón por la cual su arribo al expediente se encuentra respaldado por lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, y mal puede considerarse como una prueba “que llegó en paracaídas”, según lo afirma la actora en su escrito de apelación para restarle el mérito que le dio el a-quo al efectuar su valoración. En dicho informe técnico rendido el 1° de febrero de 2005, previa visita al lugar de los hechos, se consigna lo siguiente:

“1. Se observó un acceso vehicular que conecta la Calle 3 con la Vía que comunica de Cúcuta con el Municipio de el Zulia, dicho acceso presenta una pendiente muy pronunciada (mayor al 30%), pavimentada en asfalto (espesor promedio 7 centímetros), ancho de vía 4 metros, no presenta sardineles de confinamiento que garanticen la vía útil del pavimento.

2. En dicho acceso vehicular (calle 3), se observaron baches sobre la carpeta asfáltica originados por deterioro del asfalto y filtraciones visibles de aguas procedentes de infiltración de las aguas lluvias y/o fugas de las redes de acueducto y alcantarillado.

3. No se observó sobre el talud adyacente, entre la calle 3 y la Vía al Zulia procesos de erosión que inestabilicen la vía pública.

4. El sector en la actualidad presenta estabilidad y no se requiere la construcción de muros de contención en gavión.

5. La vía es transitable para vehículos y peatones .” (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Se complementa además con cuatro fotografías o figuras (folio 20), en la que se aprecia en lugar inspeccionado y en cuyos pies de foto figura lo siguiente: “Figura

1. Calle 3 entre manzanas 6 y 7, acceso a la parte alta del barrio Tucunare, la cual

conecta con la vía al Municipio de el Zulia”. “Figura 2. Talud entre la calle 3 y el Municipio de el Zulia, sin procesos de erosión, con buena cobertura vegetal.” “Figura 3. Calle 3, se observan baches en la vía generados por deterioro del

asfalto y humedad de las aguas de infiltración.” Y, “Figura 4. Establecimiento el Arca referenciado el AP 2004 – 01473, al frente se observa el talud inferior de la calle 3, totalmente estable.” Por su parte, el concepto rendido por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – CORPONOR, según el cuestionario propuesto por el a-quo, del cual la actora dice que este último no valoró, dispone: “1.- La vía que divide las manzanas 6 y 7 del Barrio Tucunare parte alta, denominada en su oficio como calle 3, presenta desgaste y deterioro de la parte superficial de concreto rígido frente a la casa de la manzana 6 Lotes 8, 9 y 10, y Manzana 7 Lote 23, frente a la manzana 6 Lote 12, se presenta un hundimiento de la vía sin presencia de subsuelo, es decir, aún tiene la carpeta de concreto; en la parte baja de pendiente mayor al 45%, y frente a las viviendas de la Manzana 6 Lotes 21 y 22 hay un área de treinta y seis (36.00) metros cuadrados sin pavimento asfáltico que fue rellenado por los residentes para evitar el socavamiento de la vía, en este sitio manifestaron que eso fue producto del paso y estacionamiento de vehículos pesados sobre la vía con botes de gasolina y aceite; frente a la casa Manzana 6 lote 19-1 hay otra área de cuatro (4,00) metros cuadrados sin asfalto y llegando a conectar con la vía a El Zulia, hay otra área de dos (2,00) metros cuadrados sin asfalto.

2.- Para el paso vehicular a transitar por esta vía se cuenta con el 50% de la banca en la parte inferior afectada en una longitud de tres (3,00) metros, en la parte media de la pendiente es de fácil tránsito para vehículos livianos, que se pronostique que puede desaparecer esta vía, no es a corto plazo, podría deteriorarse más e impedir el paso de vehículos si la comunidad no estuviera pendiente de minimizar el daño actual, el paso peatonal no se ha interrumpido ni se interrumpirá. 3.- Según concepto producto de la visita técnica, no se observan peligros a residentes ni moradores, ya que las áreas afectadas están cubiertas de gramas y los niveles de las viviendas están por encima del nivel de la vía, y no son de gran magnitud ni alto grado de erosión el que se presenta. 4.- Se recomienda levantar las áreas afectadas para que reconstruyan la base, sub base y rasante de la vía para la aplicación de la capa de asfalto y restringir el uso por parte de vehículos pesados, ya que por las características del suelo, materiales de construcción y pendientes esta vía fue diseñada para tránsito de vehículos livianos.” (Folios 41 y 42) (Negrillas y subrayas fuera del texto). Comparando el informe técnico rendido por Planeación Municipal de San José de Cúcuta con el Concepto de CORPONOR, se advierte lo siguiente: -El primero de ellos encuentra una vía con una pendiente muy pronunciada, pavimentada en asfalto deteriorado par la época por el desgaste natural y las filtraciones tanto de aguas procedentes de infiltración de las aguas lluvias como de

las fugas de las redes de acueducto y alcantarillado, pero sin procesos de erosión que la inestabilicen. -El otro concepto se refiere al desgaste y deterioro de la parte superficial del concreto rígido de la vía, a la existencia de un hundimiento sin la presencia del subsuelo, es decir aún con la carpeta de concreto y relleno por parte de los residentes, con un área del 50% de la vía para circulación vehicular liviana, sin interrupción para los peatones, ni pronóstico de desaparecimiento a corto plazo, o la observancia de peligros pues las áreas afectadas están cubiertas de grama y los niveles de las viviendas están por encima de la vía y no son de gran magnitud ni alto grado de erosión. Así las cosas, antes de excluirse entre sí, tanto el informe de Planeación Municipal de San José de Cúcuta como el concepto de CORPONOR coinciden en encontrar una vía con una pendiente significativa, cubierta por una capa de asfalto deteriorado por el desgaste natural y las filtraciones de aguas tanto lluvias como provenientes del acueducto y el alcantarillado, sin desniveles significativos, peligros a residentes o moradores, ni erosión pues los hundimientos por ausencia del asfalto se hallan cubiertos de grama o rellenos por la misma comunidad, ni mucho menos con tendencia a una pronta desaparición, cuya reconstrucción se recomienda y el uso restringido a vehículos pesados. Además en modo alguno el a-quo desconoció el concepto de CORPONOR, como lo manifiesta la actora en su escrito de apelación, pues independientemente de

relacionarlo como prueba en el acápite de la sentencia denominado “Recuento probatorio, en el mismo fallo se cuida de resaltar que según dicho documento “no se observan peligros a residentes ni moradores, ya que las áreas afectadas están cubiertas de grama y los niveles de las viviendas están por encima del nivel de la vía. Cabe agregar que tanto el informe técnico de Planeación Municipal de San José de Cúcuta, aportado por el ente territorial con la contestación de la demanda, como el concepto del CORPONOR solicitado como prueba bien pudieron ser consultados por las partes en el curso del trámite de la acción popular, con la total libertad de expresar su parecer respecto de ellos. Aunado a todo lo anterior vale recordar que a folio 40 del informativo reposa el oficio No. STT-2s7, fechado el 19 de abril de 2005, y suscrito por el Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de San José de Cúcuta en el que informa que en la calle 3 entre manzanas 6 y 7, parte baja del barrio Tucunare, no se han registrado accidentes, lo que impide adquirir la certeza necesaria sobre la ocurrencia del peligro a que puede verse expuesta la comunidad o la amenaza o vulneración de los derechos colectivos referidos por la actora, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. Por tanto se confirmará la sentencia apelada. Finalmente la Sala advierte la inasistencia de la actora a la audiencia de pacto de cumplimiento sin que presentara excusa por ello o la justificara. Esta situación no debe pasarse por alto por lo que resulta necesario recordarle al a-quo que en

adelante, cuando ello ocurra, tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley. Así lo resaltó la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia 990074 del 6 de octubre de 2005, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, donde se dispuso: “Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.” Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Segundo: EXHÓRTASE al a-quo para que en adelante, en caso de inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento, imponga las sanciones previstas en la ley.

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 15 de febrero de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE