CE-54001-23-31-000-2004-1329-01(AP)-2004

UNIDADES INMOBILIARIAS CERRADAS - Zonas de uso común / ZONAS DE USO COMUN EN UNIDADES INMOBILIARIAS CERRADAS - No formas parte de las zonas de uso público Comparando estos dos criterios (art. 5 ley 9 de 1989 y art. 3 ley 428/98) se observa que, en efecto, una zona puede ser común al uso y disfrute de las personas de la urbanización pero ello no significa que sea considerada espacio público, pues para tal calificación se requiere que su uso y destinación trascienda de la perspectiva privada, situación que no ocurre con la vía en cuestión. Parece que tal definición originó confusión en los pronunciamientos respecto a la solicitud de la licencia de cerramiento. El Decreto 1504 de 1998 le otorga a los municipios el manejo del espacio público y, de igual manera, se le asignó a la Oficina de Planeación Municipal la competencia para la designación de espacio privado a público. Al respecto el director de Planeación Municipal se pronunció afirmando que la calle objeto de esta demanda no es una vía vehicular sino peatonal, así: “ Con base en las normas nacionales y municipales, el Curador Urbano no podrá determinar una zona de propiedad privada, como lo es el área de parqueaderos como un espacio público, si éste no ha sido afectado como zona de cesión de tipo vehicular, para lo cual debe existir escritura pública de cesión del inmueble suscrita por el Instituto de crédito Territorial a favor del municipio de Cúcuta, donde se encuentre especificada el área y su afectación es vial, de zona verde, recreativa, educativa o comunal etc, no pudiendo cambiar la destinación o el uso

público objeto de la cesión sino mediante Acuerdo Municipal, expedido por el Concejo. (...) Como se ha podido observar sobre el predio en litigio no existe la destinación especifica de ley que lo determine como espacio público, o vía vehicular, tampoco podría constituirse como vía alterna vehicular, pues ésta no podría prolongarse hacía el interior de las siguientes etapas de la Urbanización Zulima, y habría necesidad de comprar los terrenos en su prolongación para habilitarla adecuadamente, lo cual sería altamente oneroso. Quedó probado que dicha vía hace parte integral del proyecto de urbanización y no es una vía vehicular que forme parte del espacio público del municipio. Al respecto, observa la Sala que en el presente caso como la vía no hace parte del espacio público ya que hace parte de las zonas peatonales de la Urbanización Zulema, por lo tanto, forma parte del ámbito privado de los propietarios de la Urbanización Zulema. Teniendo en cuenta que en este caso la diagonal 13E y 14E entre avenida canal Bogotá y transversal 18CN de la Urbanización Zulima Quinta etapa, no hace parte del espacio público, la acción popular no prospera, convirtiéndose en un problema eminentemente privado. Deberán los accionantes iniciar las acciones ordinarias pertinentes para garantizar su derecho de dominio, si lo consideran necesario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-1329-01(AP)

Actor: FRANCY ZULIMA MALDONADO PEREZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Francy Zulima Maldonado Pérez contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I – ANTECEDENTES

Los ciudadanos FRANCY ZULIMA MALDONADO PÉREZ, RAÚL CASTRO MORALES, MARCO TULIO SANTIESTEBAN Y GONZALO CASTRO BARÓN, mediante apoderado, ejercieron acción popular ante el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, contra el municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander), con el objeto de que se proteja el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

A. HECHOS

Se señalaron como hechos los siguientes: a. El Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE, como entidad pública del orden nacional, adquirió en el año de 1970 unos terrenos donde se construyó la urbanización Zulima V etapa, dividida en 9 bloques con 144 apartamentos, terreno que quedó delimitado así: NORTE Con la Avenida Daza, SUR con la diagonal 14E, ORIENTE Con terrenos de diversos propietarios y por el OCCIDENTE Con la Avenida Bogotá. b. El 6 de abril de 1998, los propietarios de los bloques A y B de la Urbanización Zulima V etapa, solicitaron licencia para cerramiento ante la Curaduría Urbana, y luego de analizarse la situación jurídica la Curaduría

concluyó que no era viable convertir un espacio público en parqueadero privado, siendo confirmada la decisión con providencia del 10 de julio, quedando agotada la vía gubernativa. c. El 14 de abril de 2000, los propietarios de los bloques A y B de la V etapa de la Urbanización Zulima solicitaron nuevamente ante el Departamento Administrativo de Planeación Municipal licencia de encerramiento, la que se trasladó al Curador Urbano, quien no aprobó el plano presentado, por lo que los vecinos presentaron recursos de reposición y de apelación, siendo el primero negado y en el de apelación la Oficina de Planeación Municipal ordenó al Curador Urbano expedir la licencia para el cerramiento, quien la expidió el 8 de enero de 2002. d. La diagonal 13E y 14E Avenida Canal Bogotá y la transversal 18CN de la Urbanización Zulima segunda Etapa hace parte de la malla vial de la ciudad, por donde confluyen por vía peatonal como vehicular los habitantes del mismo barrio, el cual lo conforma un número aproximado de 30.000 personas. e. El municipio de San José de Cúcuta ha sido negligente, imprudente e irresponsable al permitir la obstrucción de la vía pública, y con su omisión en el restablecimiento del espacio público coadyuva a la violación de los derechos e intereses colectivos objeto de la presente acción popular.

B – PRETENSIONES

Que se ordene al municipio de San José de Cúcuta:

1. Restablecer el espacio público de circulación peatonal y vehicular, ubicado en la diagonal 13E y 14E entre avenida Canal Bogotá y transversal 18CN de la

Urbanización Zulima segunda etapa, adoptando las medias y procedimientos necesarios para su apertura al público en general, que garantice el uso, goce, disfrute visual y libre tránsito de la comunidad en general, incluyendo la demolición de los obstáculos existentes sobre el espacio público.

2. Ejercer el debido control sobre la vía peatonal y vehicular de circulación objeto de la presente acción popular.

3. Ordenar pagar el incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en la cantidad que considere el Tribunal.

4. Pagar costas y costos del proceso.

C – DEFENSA Por intermedio de apoderado, el Alcalde Municipal de Cúcuta, en la contestación de las demandas rechazó las pretensiones argumentando lo siguiente: Mediante Licencia del 5 de noviembre de 1986, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, se había otorgado permiso de encerramiento para los bloques A y B; posteriormente, el Director de Planeación Municipal, mediante oficio N° 981 del 2 de septiembre de 1987, conceptúo lo siguiente: “(...) la diagonal 13 es una vía peatonal desde que se construyó la urbanización, el cerramiento no la afecta por cuanto el muro deja libre 3.60 mts. medidos (SIC) donde empiezan las verjas de las viviendas unifamiliares o 7.80 mts. Medidos desde el muro frontal de estas mismas viviendas ya que las verjas están construidas en forma ilegal en áreas de la vía y nó en área correspondiente a cada lotes (...)” La Oficina de Planeación Municipal aceptó que había operado el silencio

administrativo positivo, con fundamento en el artículo 14 del Decreto 2211 de 1997, respecto del recurso de apelación interpuesto por los peticionarios del encerramiento; por lo tanto ordenó al Curador Urbano la expedición de la licencia respectiva. La gran mayoría de las vías de Zulima son peatonales por diseño original y en la mayoría de los casos se han vuelto vehiculares porque los propietarios de las casas han disminuido su espacio de andén y antejardín y, por ello, contrario al caso en estudio, se construyeron verja, andén ocuparon la vía peatonal. Esas vías originalmente fueron peatonales, como puede verse en la escritura 1396 del 16 de Diciembre de 1975 de la Notaria 3ª de Cúcuta donde el Instituto de crédito Territorial le vendió a Jorge Castro Barón. La parte demandada propuso excepciones de mérito a la demanda consistentes en la excepción de existencia de otro medio alternativo de defensa al considerar que los demandantes no interpusieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de Planeación Municipal y de la Curaduría Urbana. Además, la excepción de no constituir en la demanda litisconsorcio necesario, puesto que no han sido integrados los propietarios o tenedores de los apartamentos de los bloques A y B de la quinta etapa de la urbanización Zulima. II – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo no accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo del Norte de Santander estudió las excepciones propuestas por el demandado y señaló que en relación con la existencia de otro

medio de defensa judicial, esto no es causal de improcedencia para el ejercicio de la acción popular, toda vez que la Ley 472 de 1998 no lo exige como requisito de procedibilidad. En segundo lugar, respecto a la excepción de falta de litisconsorcio necesario no prosperó en razón a que dicha diligencia se cumplió en la audiencia de pacto de cumplimento, previo poder otorgado por los propietarios y tenedores de los Bloques A y B de la Urbanización Zulima. En cuanto a la cuestión de fondo, observó que el Departamento de Planeación en lo que respecta al área en conflicto, indicó que esto hace parte integral del proyecto y no una vía vehicular y presentó como prueba los planos aprobados en la época, la licencia N° 230 de 1986 expedida por tal organismo. En consecuencia, señaló que la zona de parqueaderos no es vehicular, pues ella estaría obstruida por los predios de diversos propietarios ubicados en la parte oriental o al fondo de los parqueaderos por lo que hubiere sido necesario derrumbar los predios que la obstruyen y la compra de los mismos por parte del municipio sería demasiado oneroso, además de inoficioso. Manifestó que la Curaduría Urbana no es la competente para designar dichos espacios de uso público, lo cual corresponde a la Oficina de Planeación, para lo cual debió existir una escritura de cesión del inmueble y su afectación, sin que exista destinación específica de la ley que indique que es una vía vehicular, pues no puede prolongarse hasta el interior ni reducir el área de parqueadero; por lo tanto, esta vía en conflicto hace parte del espacio privado por lo que la acción

popular no prospera. Señaló que no excluye que se instaure la respectiva acción legal para dirimir este conflicto. III – FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad con la decisión, exponiendo como argumentos de impugnación los siguientes:

1. El fallo emanado del Tribunal Administrativo del Norte de Santander, se apartó del principio normativo que señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible.

2. Son claros los pronunciamientos de la Curaduría Urbana donde niegan la licencia de cerramiento, por la obstrucción al libre tránsito, o uso de las zonas de parqueo en la vía público por ser esta zona de espacio público.

3. No puede ser espacio de propiedad privada como quiera que el Consejo Superior de la Judicatura le otorgó el conocimiento al Tribunal Administrativo de Norte de Santander por considerarlo público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a confirmar la providencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, de tal forma que para que procedan dichas acciones debe comprobarse su amenaza o vulneración. En el caso concreto pretenden los accionantes que se proteja el derecho colectivo al goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público, derecho que

consideran vulnerados por la construcción del encerramiento de la diagonal 13E y 14E entre avenida canal Bogotá y transversal 18CN de la urbanización Zulima Segunda etapa, en el municipio de San José de Cúcuta, lo que ha traído como consecuencia restricciones en la libertad de locomoción, así mismo consideran que el municipio de Cúcuta ha sido negligente, imprudente e irresponsable al permitir dicha construcción y, por ende, la obstrucción de la vía pública. La alcaldía de Cúcuta señaló que dicha vía no hace parte de la zona vehicular del municipio y que, por el contrario, pertenece a la urbanización Zulima segunda etapa con destinación peatonal; añade que la licencia de construcción se otorgó por haber operado el silencio administrativo positivo. En primer lugar, hay que precisar que de la documentación aportada por las partes se colige que la vía se encuentra ubicada en la Urbanización Zulima Quinta Etapa, como se observa en el plano de carta catastral que obra a folio 89 del anexo 1. Para dirimir el conflicto que se presenta es necesario determinar si la diagonal 13E y 14 E entre avenida canal Bogotá y transversal 18CN de la Urbanización Zulima Segunda etapa hace parte del espacio público o, si por el contrario, es una zona común de la propiedad horizontal mencionada. La Ley 9 de 1989 señaló en su artículo quinto la definición de espacio público así: “ ARTÍCULO 5. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la

satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” En el mismo sentido la Ley 428 de 1998 por la cual se adiciona y reglamenta lo relacionado con las unidades inmobiliarias cerradas sometidas al régimen de propiedad horizontal. señaló frente al espacio de uso común: ART. 3o. Definición de unidades inmobiliarias cerradas. Las unidades inmobiliarias cerradas son conjuntos de edificios, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente, que comparten elementos estructurales y constructivos, áreas comunes de circulación, recreación, reunión, instalaciones técnicas, zonas verdes y de disfrute

visual; cuyos copropietarios participan proporcionalmente en el pago de las expensas comunes, tales como los servicios públicos comunitarios, vigilancia, mantenimiento y mejoras. El acceso a tales conjuntos inmobiliarios se encuentra restringido por un cerramiento y controles de ingreso. Parágrafo. Las áreas de circulación, de recreación, de uso social, zonas verdes, de servicios y los espacios públicos son de dominio inalienable e imprescriptible de la persona jurídica que integra la copropiedad. Comparando estos dos criterios se observa que, en efecto, una zona puede ser común al uso y disfrute de las personas de la urbanización pero ello no significa que sea considerada espacio público, pues para tal calificación se requiere que su uso y destinación trascienda de la perspectiva privada, situación que no ocurre con la vía en cuestión. Parece que tal definición originó confusión en los pronunciamientos respecto a la solicitud de la licencia de cerramiento. El Decreto 1504 de 1998 le otorga a los municipios el manejo del espacio público y, de igual manera, se le asignó a la Oficina de Planeación Municipal la competencia para la designación de espacio privado a público. Al respecto el director de Planeación Municipal se pronunció afirmando que la calle objeto de esta demanda no es una vía vehicular sino peatonal, así: “ Con base en las normas nacionales y municipales, el Curador Urbano no podrá determinar una zona de propiedad privada, como lo es el área de parqueaderos como un espacio público, si éste no ha sido afectado como zona de cesión de tipo vehicular, para lo cual debe existir escritura pública

de cesión del inmueble suscrita por el Instituto de crédito Territorial a favor del municipio de Cúcuta, donde se encuentre especificada el área y su afectación es vial, de zona verde, recreativa, educativa o comunal etc, no pudiendo cambiar la destinación o el uso público objeto de la cesión sino mediante Acuerdo Municipal, expedido por el Concejo. (...) Como se ha podido observar sobre el predio en litigio no existe la destinación especifica de ley que lo determine como espacio público, o vía vehicular, tampoco podría constituirse como vía alterna vehicular, pues ésta no podría prolongarse hacía el interior de las siguientes etapas de la Urbanización Zulima, y habría necesidad de comprar los terrenos en su prolongación para habilitarla adecuadamente, lo cual sería altamente oneroso. Tampoco podrá reducirse el área de los parqueaderos con el fin de construir, la vía peatonal que los propietarios de los inmuebles de la II Etapa se tomaron sin permiso de la oficina de Planeación Municipal, o la entidad competente para la época, pues la zona de los parqueaderos como se encuentra demostrado es propiedad privada de los condominios de los Bloques de la V etapa de la Urbanización Zulima, siendo como es, que los propietarios de las viviendas de la II Etapa construyeron o ampliaron sus viviendas tomándose sus andenes y la vía peatonal, no pudiéndose alegar por parte los opositores al cerramiento del parqueadero la cesión de una franja del terreno de los peticionario puesto que la pérdida de la vía peatonal es responsabilidad exclusiva de quienes

sobre ella construyeron, ampliación de sus predios que no fue precedida de licencia o permiso otorgado por la Entidad competente de dicha época, a sabiendas que dichas construcciones debían ser precedidas de una autorización oficial.” Quedó probado que dicha vía hace parte integral del proyecto de urbanización y no es una vía vehicular que forme parte del espacio público del municipio. Al respecto, observa la Sala que en el presente caso como la vía no hace parte del espacio público ya que hace parte de las zonas peatonales de la Urbanización Zulema, por lo tanto, forma parte del ámbito privado de los propietarios de la Urbanización Zulema. La acción popular fue instaurada por la violación del derecho colectivo al espacio público por parte del municipio de Cúcuta al no reestablecer el espacio público perturbado con el encerramiento del conjunto. Frente a este cargo, la Sala observa que el municipio de Cúcuta en relación con el asunto en estudio, no ha desconocido lo previsto en el Decreto 1504 de 1998 que en su artículo 17 señaló dentro de las competencias de los Municipios: “Los municipios y distritos podrán crear de acuerdo con su organización legal entidades responsables de la administración, desarrollo, mantenimiento y apoyo financiero del espacio público, que cumplirán entre otras las siguientes funciones: a) Elaboración del inventario del espacio público; b) Definición de políticas y estrategias del espacio público; c) Articulación entre las distintas entidades cuya gestión involucra directa o indirectamente la planeación, diseño, construcción, mantenimiento, conservación, restitución, financiación y regulación del espacio público;

d) Elaboración y coordinación del sistema general de espacio público como parte del plan de ordenamiento territorial; e) Diseño de los subsistemas, enlaces y elementos del espacio público; f) Definición de escalas y criterios de intervención en el espacio público; g) Desarrollo de mecanismos de participación y gestión; h) Desarrollo de la normatización y estandarización de los elementos del espacio público.” Teniendo en cuenta que en este caso la diagonal 13E y 14E entre avenida canal Bogotá y transversal 18CN de la Urbanización Zulima Quinta etapa, no hace parte del espacio público, la acción popular no prospera, convirtiéndose en un problema eminentemente privado. Deberán los accionantes iniciar las acciones ordinarias pertinentes para garantizar su derecho de dominio, si lo consideran necesario. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a los accionantes y a los accionados.

TERCERO: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintiséis (26) de agosto de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INÉS NAVARRETE

BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA

(Ausente con Permiso)