CE-54001-23-31-000-2005-00126-01(AP)-2008

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE TIBU - Principio de cosa juzgada / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA - Acueducto municipio de Tibú: procedencia de incidente de desacato y no de una nueva acción El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.» El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa(…). Esta Sala ha precisado que la existencia de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya juzgada exista identidad de objeto e identidad de causa. La Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso sub-examine coinciden con las formuladas en la oportunidad precedente. En esa ocasión, al igual que en la presente, se pretendía que el municipio de Tibú suministrara agua potable conforme a los parámetros señalados en el artículo 25 del Decreto 472 de

1998. La actora aduce que subsiste la condición de falta de potabilidad del agua según las mediciones establecidas en el Decreto 472 de 1998 lo que representa riesgo para la salubridad y el goce de un ambiente sano. Al verificar las peticiones de la actora, frente a las planteadas en la ocasión precedente se advierte que son las mismas. No acertó la actora al afirmar que la cosa juzgada se enerva porque se demostró que el agua continúa sin cumplir los parámetros señalados en el Decreto 475 de 1998. En ese supuesto, lo procedente es que promoviera el

incidente de desacato en los términos del artículo 41 de la 472 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00126-01(AP)

Actor: FUNDACION AMBIENTAL GRITO DE LA TIERRA

Demandado: MUNICIPIO DE TIBU – NORTE DE SANTANDER Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 27 de octubre de 2005, que declaró de oficio la excepción de cosa juzgada.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 27 de enero de 2005, la organización no gubernamental FUNDACIÓN AMBIENTAL GRITO DE LA TIERRA –FUNTIERRA, por medio de su representante legal ejerció acción popular contra el municipio de Tibú, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública. 1.1. Hechos Los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos practicados entre mayo y diciembre de 2004 por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander a muestras de agua tomadas en el casco urbano de Tibú, demuestran que no es apta para el consumo humano pues contraviene los valores microbiológicos admisibles según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998 1.

1.2. Pretensiones

Que se ordene al municipio de Tibú suministrar agua apta para el consumo humano conforme a los parámetros previstos en el Decreto 475 de 1998. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN El municipio de Tibú guardo silencio.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO 1 Artículo 25. El agua para consumo humano debe cumplir con los siguientes valores admisibles desde el punto de vista microbiológico: Técnica utilizada MICROORGANISMOS INDICADORESFiltración por membranaSustrato definidoTubos múltiples de fermentación "aceptable hasta el año 2000Coliformes totales0 UFC/100 cm30 microorganismos/100 cm3<2microorganismos/100 cm3Escherichia coli0 UFC/100 cm30 microorganismos/100 cm3negativo Parágrafo primero. Los resultados de los análisis microbiológicos se deben reportar en las unidades de NMP/100 cm3 (número más probable), si se utiliza la técnica del número más probable o la técnica enzimática de sustrato definido y en UFC/100 cm3 (unidades formadoras de colonia), si se utiliza la técnica de filtración por membrana.

Parágrafo segundo. Se recomienda un valor máximo admisible de 100 Unidades Formadoras de Colonias (U.F.C.) por 100 centímetros cúbicos (cm3), para microorganismos mesófilos, como prueba complementaria de la calidad del agua desde el punto de vista microbiológico. Tuvo lugar el 7 de junio de 2005 con asistencia del apoderado de la parte actora y

el Procurador Agrario. Se declaró fallida por la inasistencia del Alcalde de Tibú.

4. PRUEBAS 4.1. El actor aportó: Oficio 189 de 2005 (27 de abril) 2 en que el Personero Municipal previno a la Empresa de Servicios Públicos de Tibú –EMTIBÚ que el 13 de mayo de 2005 vencía el plazo para cumplir las ordenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia de 13 de mayo de 2004 (Expediente N°. 2003 - 1173), de adelantar las gestiones necesarias para suministrar agua apta para el consumo humano a los habitantes de Tibú. 4.2. En virtud de decreto oficioso de pruebas, el Tribunal allegó la siguiente: Oficio 823 de 2005 (18 de agosto) 3 en que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander hace constar que las muestras de agua tomadas en los años 2004 y 2005 (Primer Semestre) en el acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo25 del Decreto 475 de 1998. 4. 3 Informes de análisis fisicoquímicos y microbiológicos realizados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander: Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 48 4 y 539 5 de 2005 (1 de febrero y 7 de junio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1– Punto Nº. 1 del acueducto, son aptas para el consumo humano, según el

artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copia de análisis fisicoquímico y microbiológico 577 de 2005 (20 de junio) 6, practicado por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que la muestra de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 – Punto Nº. 1 del 2 Folio 29 3 Folio 38 4 Folio 93 5 Folio 77 6 Folio 74 acueducto, no es apta para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 1 (tomada del barrio Libertadores ) 7, 416 8 y 776 (tomada del barrio El Carmen ) 9 de 2005 (18 de enero, 10 de mayo y 25 de julio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 – Punto Nº. 2 del acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 192 10 y 719 11 de 2005 (14 de marzo y 18 de julio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 – Punto Nº. 2 del acueducto, son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 261 12, 467 13 y 612 14 de 2005 (4

de abril, 23 de mayo y 27 de junio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de aguas, cuya fuente es la Planta Nº. 1 – Punto Nº. 3 del acueducto, son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímicos y microbiológicos 164 15, 380 16 y 556 17 de 2005 (7 de marzo, 2 de mayo y 13 de junio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 – Punto Nº. 3 del acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copia de análisis fisicoquímico y microbiológico 116 de 2005 (16 de febrero) 18 practicado por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que 7 Folio 85 8 Folio 81 9 Folio 69 10 Folio 88 11 Folio 70 12 Folio 86 13 Folio 78 14 Folio 73 15 Folio 90 16 Folio 82 17 Folio 76 18 Folio 92 consta que la muestra de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 2 – Punto Nº. 3 del acueducto, no es apta para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímicos y microbiológico 130 19 y 683 20 de 2005 (21 de

febrero y 11 de julio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 2 – Punto Nº. 3 del acueducto, son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 21 (tomada del barrio Barco) 21 y 540 22 de 2005 (28 de marzo y 7 de junio) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 3 – Punto Nº. 1 del acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 417 23, 646 24 y 451 (tomada de un grifo) 25 de 2005 (10 de mayo, 5 de julio y 10 de agosto) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 3 – Punto Nº. 2 del acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copia de análisis fisicoquímico y microbiológico 260 de 2005 (4 de abril) 26 practicado por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que la muestra de agua, cuya fuente es la Planta Nº.3 – Punto Nº. 3 del

acueducto, no es apta para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 280 27, 333 28 y 227 29 de 2005 (11 de abril, 18 de abril y 28 de marzo) practicados por el Instituto Departamental 19 Folio 91 20 Folio 72 21 Folio 94 22 Folio 75 23 Folio 80 24 Folio 71 25 Folio 51 26 Folio 85 27 Folio 84 28 Folio 83 29 Folio 87 de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 y 2 – Punto Nº. 1, 2 y 3 del acueducto, son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998. Copias de análisis fisicoquímico y microbiológico 165 30 y 443 31 de 2005 (7 de marzo y 16 de mayo) practicados por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en que consta que las muestras de agua, cuya fuente es la Planta Nº. 1 y 2 – Punto Nº. 2 y 3 del acueducto, no son aptas para el consumo humano, según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la actora 32 reiteró que el agua destinada al consumo humano contravine los valores microbiológicos admisibles según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998.

Sostuvo que los análisis fisicoquímicos y microbiológicos allegados al expediente

demostraron la existencia de agentes contaminantes en el agua destinada al consumo humano que suministra el acueducto Municipal.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 27 de octubre de 2005 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, pues en sentencia de 13 de mayo de 2004 33 se amparó los derechos colectivos de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, pues el agua que suministra EMTIBÙ al Municipio no es apta para el consumo humano.

Al encontrar probada la omisión causante de la violación de los derechos colectivos invocados en esa oportunidad, el Tribunal impartió las siguientes órdenes: «PRIMERO.- Declarar no probada la excepción propuesta por Las Empresas Municipales de Tibú E.S.P. SEGUNDO.- Exonerar de responsabilidad al municipio de Tibú, por las 30 Folio 89 31 Folio 79 32 El representante legal de FUNTIERRA otorgó poder a Álvaro Ordóñez Ortega como obra a Folio 19. 33 Expediente: 2003-1173, Actora: Rocío López Mora, M.P. Iziar Elisa Sarmiento Torres. razones expuesta en la parte motiva de la presente providencia 34. TERCERO.- Ordenar a EMTIBÚ a través de su representante legal o a quien haga sus veces, como responsable de la prestación del servicio público de acueducto en dicha Municipalidad, que en un término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia instale los

equipos y materiales necesarios, teniendo en cuanta para ello las sugerencias que le imparta el Instituto Seccional de Salud de Norte de Santander, y realice las operaciones, procesos y controles de calidad, para que el suministro del agua en el Municipio sea de buena calidad de acuerdo a la establecido en el Decreto 475 de 1998.» El Tribunal sostuvo que entre la presente acción popular y el caso fallado en la sentencia citada hay identidad de objeto y causa petendi, pues en el Expediente N°. 2003 – 1173 35 se pretendía que EMTIBÚ y el municipio de Tibú suministraran a la población agua apta para el consumo humano según el artículo 25 del Decreto 475 de 1998.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora sostiene que no existe cosa juzgada así se haya ordenado mediante sentencia ejecutoriada a EMTIBÚ suministrar agua apta para el consumo humano, pues los análisis fisicoquímicos y bacteriológicas tomados en fechas posterior a la del fallo, y el Oficio 823 de 2005 (18 de agosto) del Instituto Departamental de Salud, demuestran que subsiste la falta de potabilidad del agua.

IV. CONSIDERACIONES En el presente caso, la actora pretende que se amparen los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, que estima vulnerados pues el agua que el municipio Tibú suministra a sus habitantes no es apta para el consumo humano.

El Tribunal declaró de oficio la excepción de «cosa juzgada» pues mediante sentencia de 13 de mayo de 2004 amparó los derechos colectivos acceso a una

infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, cuya violación halló demostrada por no suministrar el municipio de Tibú agua potable a la población. 34 El Tribunal puso de presente que el Acuerdo 052 de 1995 que creó Las Empresa Municipales de Tibú dispone que compete a EMTIBÚ el tratamiento, almacenamiento y suministro de agua potable en el Municipio. 35 Folios 102 a 118 El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.» El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: «Artículo 332.- La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […] La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes». Esta Sala 36 ha precisado que la existencia de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya juzgada exista identidad de objeto e identidad de causa. La Sala advierte que las pretensiones planteadas en el caso sub-examine coinciden con las formuladas en la oportunidad precedente. En esa ocasión, al igual que en la presente, se pretendía que el municipio de Tibú suministrara agua

potable conforme a los parámetros señalados en el artículo 25 del Decreto 472 de 1998. La actora aduce que subsiste la condición de falta de potabilidad del agua según las mediciones establecidas en el Decreto 472 de 1998 lo que representa riesgo para la salubridad y el goce de un ambiente sano. Al verificar las peticiones de la actora, frente a las planteadas en la ocasión precedente se advierte que son las mismas. En efecto en la demanda decidida en la sentencia de 13 de mayo de 2004 se planteó: «Se establece por el accionante, que el municipio de Tibú suministra a sus usuarios agua que no cumple con los requisitos de calidad previstos en el Decreto 475 de 1998 para ser considerada como agua potable, pues basta observar los informes periódicos sobre el análisis de control de calidad del agua, rendidos por el Coordinador del Área del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander realizados en los meses de julio de 2004 al mes de agosto de 2003, para encontrar que efectivamente el agua suministrada, como ya se dijo, no se ajusta a los requisitos mínimos de potabilidad exigidos por el Decreto». Entonces como ahora se pretendía: 36 Expediente 2003-02026, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. «Que se ordene a las Empresas Municipales de Tibú E.S.P. una empresa industrial y comercial del Estado, en su carácter de descentralizada quien tiene a su cargo la prestación del servicio de acueducto y solidariamente el municipio de Tibú, a que en un plazo máximo de ocho (8) meses, se tomen las medidas necesarias con el fin de que el agua que se suministre

a los usuarios de la red de dicho Municipio sea potable, es decir, que cumpla con los requisitos mínimos de calidad establecidos en el Decreto 475 de 1998». No acertó la actora al afirmar que la cosa juzgada se enerva porque se demostró que el agua continúa sin cumplir los parámetros señalados en el Decreto 475 de

1998. En ese supuesto, lo procedente es que promoviera el incidente de desacato en los términos del artículo 41 de la 472 de 1998 37.

La Sala instará a EMTIBÚ para que adopten las medidas técnicas, presupuestales y de planeación de modo que se asegure que el suministro de agua potable en el municipio de Tibú cumpla con lo previsto en el Decreto 475 de 1998. Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada. Segundo.- ÍNSTASE a EMTIBÚ a cumplir las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 13 de mayo de 2004 (Expediente N°. 2003 – 1173). Tercero.- ENVÍESE copia de esta sentencia a los representantes del Comité de Verificación para que haga seguimiento al cumplimiento de las órdenes que por esta sentencia se reiteran. 37 Artículo 41. Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad

competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo. Cuarto.- COMPÚLSESE copia al Procurador General de la Nación para lo de su competencia, en cuanto las omisiones en el cumplimiento de los deberes legales que se advierten, pudiere constituir falta disciplinaria. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada tres (3) de abril de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN