CE-54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10)-2011

VIA GUBERNATIVA - Requisito de procedibilidad para acudir ante la sede de lo contencioso administrativo / REQUISITO DE PROCEDIBILIDADAgotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Eventos / RECURSOS EN VIA GUBERNATIVA - Procedencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Puede incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida. A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la

administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja. Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. Vistos el contenido de las solicitud que presentó

el demandante en sede administrativa, la respuesta de la entidad y el objeto de la demanda; la Sala concluye -como lo hizo el Tribunal de instanciaque en este caso el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad, en la medida en que la pretensión que formuló en la demanda difiere sustancialmente del objeto de la solicitud que elevó en sede administrativa, encaminada a la obtención de las copias de unos documentos y de la información sobre los fundamentos que tuvo la Contraloría para cambiarlo de régimen de cesantías; en detrimento de la congruencia que debe existir entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10)

Actor: JULIO CESAR BAYONA CARDENAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y CONTRALORIA DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de

agotamiento de la vía gubernativa y se declaró inhibido para proferir un fallo de fondo, dentro del proceso instaurado por Julio Cesar Bayona Cárdenas contra el Departamento de Norte de Santander y la Contraloría General de ese Departamento. LA DEMANDA JULIO CESAR BAYONA CÁRDENAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo1: - El Oficio de 2 de marzo de 20052 DCA-091, mediante el cual la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, respondió el derecho de petición elevado por el actor. En este acto administrativo se afirma que el 1 La demanda fue presentada el 15 de junio de 2005, obra a folios 1 a 21 del cuaderno N° 2. 2 Y, según el demandante, recibido el 3 de marzo siguiente.(Folio 1, Cuaderno 2) demandante no pertenece al régimen de cesantías con retroactividad y que las cesantías le han sido consignadas anualmente en el Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección”. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: - Que se condene a la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, a pagarle las cesantías con retroactividad, con “todos sus factores salariales” y a la indemnización moratoria correspondiente. - Que se condene a la entidad demandada, al pago de la indemnización moratoria respecto de las cesantías definitivas. - Que por concepto de lucro cesante, se condene a la Contraloría a

pagarle al actor la suma de $147.548.096. - Que, a título de daño emergente, se le reconozca al demandante la suma de $4.200.000, correspondientes a lo que pagó por contratar servicios profesionales y gastos anexos para gestionar el pago de sus prestaciones. - Que como consecuencia de los daños inmateriales sufridos por el actor, se condene a la entidad demandada a pagarle el equivalente a 2000 gramos oro. - Que sobre las sumas que se reconozcan a favor del demandante, se liquiden los intereses moratorios que correspondan, desde la fecha en la que se deba efectuar el pago hasta la materialización del mismo, y que, en lo demás se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A. - Que las sumas reconocidas por concepto de perjuicios materiales, se actualicen con arreglo al Índice de Precios al Consumidor, en los términos del artículo 178 del C.C.A. - Que se condene a la entidad demandada al pago de las agencias en derecho y de las costas procesales. Como pretensión subsidiaria, el demandante solicitó que se cancelen, las sumas [indexadas] correspondientes a las prestaciones adeudadas, con los respectivos intereses moratorios. Como sustento de sus pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Se vinculó a la Contraloría General del Departamento Norte de Santander desde el 1 de noviembre de 1992 y, para el año 2004, se desempeñaba en la Oficina de Control Fiscal, en el cargo de Técnico, código 401, grado 08, con una asignación básica mensual

de $1.064.049. - Mediante sentencia de 31 de octubre de 2001, la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, reconoció “la continuidad del servicio del actor” desde el 29 de febrero de 1996, fecha en la que lo habían declarado insubsistente, hasta el 1 de septiembre de 2004 (día en el que se efectuó una nueva declaratoria de insubsistencia). - El 3 de enero de 2003, el demandante presentó derecho de petición ante el Contralor Departamental, con el fin de que se le incluyera en el régimen de retroactividad de las cesantías, al que venía perteneciendo. - Sostiene que mediante oficio del 30 de junio de 2004 la Secretaría General de la Gobernación del Departamento, certificó que la Contraloría pagó las cesantías al Fondo. - Afirma que el 1 de julio de 2004, solicitó al Contralor la corrección de su régimen de cesantías, a efectos de que fuera incluido en el de retroactividad. No obstante, le respondieron que no se encontraba inscrito en el convenio de empleados con retroactividad firmado con “Protección” pero que, sería incluido en el mismo. - Aduce que el 24 de octubre de 2003, el Contralor Departamental le manifestó que: i) la Oficina Administrativa y financiera incurrió en un error al momento de suscribir el convenio con el fondo de cesantías, ii) es conciente del yerro y lo acepta y, iii) que de acuerdo con la providencia que ordenó el reintegro del actor, éste se encuentra en

carrera y está adscrito al régimen de retroactividad. - Manifiesta que el 2 de noviembre de 2004, presentó un derecho de petición a fin de que le fueran reconocidas y liquidadas las cesantías en el régimen de transición y solicitó además, la constancia de la autorización con fundamento en la cual, la Contraloría efectuó el cambio de régimen. A lo anterior, le respondieron –mediante oficio de 9 de noviembre de 2004reiterándole que la Contraloría tenía un convenio con “Protección”, que ya se le habían cancelado las prestaciones y endilgado la responsabilidad a otras administraciones. - El 10 de febrero de 2005, radicó un nuevo derecho de petición, mediante el cual reiteró las solicitudes anteriores y solicitó el soporte legal que tuvo esa entidad para trasladarlo de régimen. Mediante Oficio del 2 de marzo de 2005 DCA-091, la administración respondió a la anterior petición. Sostuvo que no existen los documentos que solicitó el señor Bayona y que fue la Contraloría la entidad que efectuó el traslado de su régimen de cesantías. NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas el demandante invoca las siguientes: - De la Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 29. - De la ley 6 de 1945, el artículo 17. - De la Ley 65 de 1946, los artículos 1 y 2. - La Ley 344 de 1996. - La Ley 342 de 1998. - De la Ley 789 de 2002, el artículo 47.

• El Decreto – Ley 3118 de 1968. - Del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1. - El Decreto 1160 de 1947. - El Decreto 2755 de 1966. - El Decreto 888 de 1991. - El Decreto 1252 de 2000. - El Decreto 1919 de 2002.

Para el actor, el acto administrativo impugnado adolece de nulidad, pues infringe disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. Sostuvo que hubo falsa motivación en la respuesta de la administración, cargo que sustentó mediante la trascripción de varias providencias de la Corte Constitucional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Norte de Santander y la Contraloría General de ese Departamento, contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escritos3 en los que se opusieron a las pretensiones del actor, con fundamento en los siguientes argumentos:

• Contraloría General del Departamento Norte de Santander.

Adujo que en este caso no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque el acto administrativo cuya nulidad persigue, no contiene una declaración expresa acerca de los derechos económicos sobre los intereses a las cesantías que, según él, le adeuda esa entidad pública. Afirma que mediante el Oficio demandado, se le informó al peticionario que no existen los documentos que solicitó y que tampoco reposa en los archivos de la entidad, una manifestación del actor - expresa y libreen el sentido de querer pertenecer al régimen de retroactividad. Por esa razón el primer pago de cesantías que le efectuó la Contraloría Departamental, se realizó –

oportunamenteal Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección”, bajo los parámetros de las “cesantías anualizadas”, sin que el demandante formulara reparo alguno, pues la decisión de pertenecer al régimen de retroactividad solo se produjo hasta el 1 de julio de 2004. 3 Visibles a folios 348-355.y 337-341, respectivamente. Por otra parte, manifestó que si bien es cierto que mediante sentencia de 31 de octubre de 2000, se ordenó i) el reintegro del demandante a la Contraloría General del Departamento y ii) el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones; la entidad ya cumplió con esa orden judicial, mediante Resolución N° 0766 de 28 de diciembre de 2001, que no fue recurrida. Esta circunstancia hace que la presente acción sea improcedente por haber operado la caducidad. Agregó que el Juez de lo Contencioso Administrativo no tiene la facultad para volver sobre aspectos respecto de los que ya se ha pronunciado y que han hecho tránsito a cosa juzgada. Y, finalmente, sostuvo que el actor bien pudo acudir a la justicia ordinaria para que, mediante el proceso ejecutivo, reclamara el pago de los intereses sobre las cesantías. - Departamento de Norte de Santander. En su escrito solicitó negar las súplicas de la demanda, porque no se demostró la “ilegalidad del acto administrativo demandado”. Adicionalmente, propuso como excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Norte de Santander, puesto que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, razón por la cual puede comparecer a

juicio y en este caso, es la entidad llamada a responder por el hecho de que el demandante estuvo vinculado a ella; ii) inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque en el caso concreto el agotamiento de la vía gubernativa, estuvo orientado a buscar una información precisa y concreta, que se satisfizo con la respuesta de la administración, por lo que la posterior demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solo podría estar encaminada a ese tema: el suministro de la información solicitada, que fue lo pedido por el demandante en sede administrativa. No obstante, el objeto de la demanda (el reconocimiento y pago con retroactividad de las cesantías, los intereses moratorios, etc) es distinto al de la vía gubernativa, por lo que no se cumplió con el requisito de procedibilidad y, iii) prescripción del derecho, pues con el reintegro del demandante al cargo que veía desempeñando, se cumplió la sentencia que así lo dispuso y, si tenía alguna inconformidad al respecto debió, utilizar los recursos que la Ley le otorgaba, dentro de la oportunidad para ejercerlos. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 17 de octubre de 2008, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativá y se declaró inhibido para proferir un fallo de fondo. Como fundamentos de la decisión, se destacan los siguientes (Folios 404 a 416 c. ppal): Al resolver las excepciones propuestas por el Departamento de Norte de Santander, encontró probada la de inepta demanda por indebido agotamiento de

la vía gubernativa. Sostuvo que de la simple confrontación entre: lo que el demandante le solicitó a la administración (mediante derecho de petición), la respuesta de ésta y las pretensiones de la demanda; resulta claro que no existe congruencia entre lo que el actor pidió en sede administrativa y lo que persigue con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en sede judicial solicita el pago de las cesantías con retroactividad, con todos los factores salariales y el pago por mora, así como el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales; temas que no se pusieron en consideración ni del Departamento de Norte de Santander, ni de la Contraloría General del Departamento, en el derecho de petición que provocó el acto administrativo acusado. Considera el a-quo que “el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal de gran importancia, dados los posibles efectos negativos derivados de su inobservancia, tales como la declaración de inepta demanda que supone la inhibición para decidir el fondo”. Agrega que son numerosos los pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se reitera la obligatoriedad de cumplir con éste requisito de procedibilidad. Afirma que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa. En consecuencia, al no haberse agotado en debida forma la vía gubernativa, el Tribunal declara probada la excepción y se inhibe de conocer el fondo del asunto.

Por último, sostiene que en cumplimento de la sentencia de 31 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, mediante Resolución N° 0766 de 2001, le reconoció al demandante a título de salarios, prestaciones sociales e indemnización por desvinculación; la suma de $51.571.661. Contra ese acto administrativo no se interpuso ningún recurso, lo que demuestra que el actor recibió de conformidad lo que se le liquidó. Adicionalmente, el 13 de febrero de 2002, se le efectuó al demandante el primer pago de sus cesantías y, como no lo controvirtió, ni se refirió al régimen en el que se encontraba, mal haría en revivir términos para utilizar la vía judicial. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el actor interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia mediante escrito4 en el que solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Dicho recurso fue concedido y admitido por este Despacho, luego de que se interpuso, tramitó y decidió el recurso de queja propuesto por el demandante contra el auto de 4 de diciembre de 2008, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, había resuelto no conceder el recurso5. La parte actora sustentó la impugnación señalando que: i) si se agotó la vía gubernativa, puesto que si bien es cierto que el derecho de petición que elevó

ante la Contraloría General del Departamento, no pretendía explícitamente el pago de las cesantías con retroactividad, también lo es que esa petición si estaba inmersa en dicha solicitud. Agregó que “es imposible pretender que la vía gubernativa debidamente desarrollada, buscaba la consecución de una mera respuesta, con la cual lógicamente no se surtiría el pago de las cesantías, por el 4 Visible a folio 418424del Expediente. 5 Folios 425, 426, 428, 429 y 439 y ss. c. ppal contrario, estaba encaminada a conocer la existencia de una (sic) acto administrativo por medio del cual se ordenaba el cambio de Régimen (sic) de Cesantías (sic) impuesto arbitrariamente (…)”6. ii) Obra como prueba dentro del plenario, el Oficio de 24 de octubre de 2003 mediante el cual la Contraloría pone de presente que hubo un error al no incluir al demandante en el régimen de retroactividad para el pago de sus cesantías. Aduce el actor que no puede el Juez de lo Contencioso, permitir que un yerro como ese, conlleve al detrimento de su patrimonio. Y, iii) Señaló que las indemnizaciones correspondientes al lucro cesante y al daño emergente, no se reclamaron en la vía gubernativa pues son pretensiones que se deben incluir en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en determinar si en este

caso el demandante agotó la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir ante esta Jurisdicción y, en consecuencia, si en el caso concreto hay lugar o no a un pronunciamiento de fondo. Para resolver la cuestión planteada, la Sala abordará, en primer lugar, el tema del agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir ante esta Jurisdicción, para luego determinar si éste se cumplió en el sub lite, teniendo en cuenta lo pedido por la parte actora en la actuación administrativa previa y lo solicitado por el actor en sede judicial.

1. Del agotamiento de la vía gubernativa.

El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. 6 Folio 420 c. ppal. Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida7. A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción

Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del C.C.A. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez8. Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos. Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos 7 Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010. Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008. C.P. Dr.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8Al respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996. MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D1037. Actor: Luís Antonio Vargas Álvarez, que “Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial”.” administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja. Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la vía gubernativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario

que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación9. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.

2. Del cumplimiento en el presente asunto del requisito de “agotamiento de vía gubernativa”. 9 Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria.

Para determinar si, en el caso concreto se cumplió con el requisito mencionado, resulta necesario examinar tanto la petición que elevó el demandante en sede administrativa, como lo solicitado por él ante esta Jurisdicción. En efecto, el actor pretende la nulidad del Oficio de 2 de marzo de 2005 DCA-091 y, en consecuencia solicita i) el pago de sus cesantías con retroactividad, con todos los factores salariales, el “pago por mora” y ii) la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales que afirmó, le fueron ocasionados por el no pago de sus cesantías. Mediante el acto administrativo antedicho, la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, respondió el derecho de petición que el demandante elevó ante esa Entidad el 8 de febrero de 200510con el fin de solicitar:

1. Copia del derecho de petición o documento en donde conste por escrito que autoriza a la Contraloría General del Departamento a cambiar el régimen de cesantías retroactivas, al régimen contemplado en la Ley 50 de

1990.

2. Copia del Acto Administrativo, por medio del cual, la Contraloría general del Departamento, dispuso el cambio del demandante de régimen de cesantías, con la respectiva constancia de notificación personal. Y,

3. En caso de que no existiera dicho acto administrativo, se señalen los soportes legales que sirvieron de fundamento para que la Contraloría demandada cambiara de régimen al actor sin previa autorización.

Mediante el oficio demandado, la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, en respuesta a la anterior solicitud, manifestó lo siguiente:

“1. NO EXISTE.

2. NO EXISTE.

3. Revisado el archivo se constató que al momento de su reintegro y cancelación de las cesantías, no existía por parte suya manifestación expresa y libre de pertenecer al régimen de retroactividad, por lo tanto, el primer pago de cesantías efectuado por la Contraloría Departamental (13-02-2002) se realizó de forma oportuna al Fondo de Pensiones y Cesantías “Protección” bajo los parámetros de cesantías anualizadas, y no se presentó por parte suya inconformismo al valor consignado, su decisión de pertenecer al régimen de retroactividad, solo se produjo hasta el 1 de julio de 2004”11. 10 Escrito Visible a Folios 31 a 35 c. 3. 11 Folio 30 cuaderno 3.

Vistos el contenido de las solicitud que presentó el demandante en sede administrativa, la respuesta de la entidad y el objeto de la demanda; la Sala concluye -como lo hizo el Tribunal de instanciaque en este caso el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad, en la medida en que la pretensión que formuló en la demanda difiere sustancialmente del objeto de la solicitud que elevó en sede administrativa, encaminada a la obtención de las copias de unos documentos y de la información sobre los fundamentos que tuvo la Contraloría para cambiarlo de régimen de cesantías; en detrimento de la congruencia que debe existir entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa. Así las cosas, no tiene razón el apelante cuando afirma que la solicitud del pago

de las cesantía retroactivas, estaba implícita en la petición que radicó el 8 de febrero de 2005 pues, como ya se dijo, el debido agotamiento de la vía gubernativa implica que, el administrado deje claramente expuestos los motivos de su inconformidad o el objeto de su reclamación, según el c