CE-54001-23-31-000-2005-00748-01(1739-08)-2012

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO AFILIADO AL SEGURO SOCIAL – Reconocimiento del empleador hasta cumplir requisitos de la pensión de vejez. Mayor valor. Pago compartido Los servidores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se rigen por lo previsto en los artículos 45 del decreto 1748 de 1995 y 5º del decreto 813 de 1994, modificado este último por el artículo 2º del decreto 1160 de 1994, disposiciones que señalan que el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el I.S.S. reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor, si este se llegare a producir.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 75 / DECRETO 1748

DE 1995 – ARTICULO 45 / DECRETO 813 DE 1994 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00748-01(1739-08)

Actor: CARLOS ARENAS RAMIREZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ DE CUCUTA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta contra la sentencia de 3 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. ANTECEDENTES Carlos Arenas Ramírez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de los oficios G-10000-088 de 24 de mayo y G-10000-307 de 16 de agosto de 2005, proferidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, por medio de los cuales se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta reconocerle y pagarle, debidamente indexada, la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, junto con las mesadas extraordinarias o adicionales a que haya lugar. Asimismo, pide que se conmine a la demandada a pagar el mayor valor, si este se produjera, entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que solicitó, en varias oportunidades, a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta el reconocimiento y pago de una pensión

de jubilación por ser un servidor público cobijado por el régimen de transición y por tener la edad y el tiempo de servicio requeridos en la ley 33 de 1985. Señala que por oficios G-10000-088 y G-10000-307 de 2005, la demandada denegó sus peticiones, “argumentando que es el Instituto de Seguros Sociales quien tiene la obligación legal de reconocer la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (fl. 7 cdno ppal). Considera que esa decisión contraviene abiertamente la normativa que gobierna su caso. Precisa que “la pensión que otorga el seguro social, establecida en sus reglamentos internos es la de vejez, y la contenida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, para los servidores oficiales, la cual se reclama, es la pensión de jubilación por servicios prestados, que no la reconoce el ISS, sino que está a cargo del empleador” (fl. 13 cdno ppal). Asevera que la E.S.E. demandada es la responsable de reconocer y pagar la pensión establecida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, desde el 29 de julio de 2001 hasta el 29 de julio de 2006, fecha en la que el I.S.S. asumirá la prestación por vejez. Especifica que, a partir de ese momento, estará a cargo del Hospital el mayor valor, si lo hubiere. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander se declaró inhibido respecto del oficio G-10000-307 de 2005, accedió a la declaratoria de nulidad del

oficio G-10000-088 de la misma anualidad y al restablecimiento del derecho pretendido. Aclaró que la “pensión que otorga el seguro social, establecida en sus reglamentos internos es la de vejez, y la contenida en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, para los servidores oficiales, la cual se reclama, es la pensión de jubilación por servicios prestados, que no la reconoce el ISS, sino que está a cargo del empleador” (fl. 230 cdno ppal). Insistió en que una cosa es la pensión de vejez por aportes y otra la de jubilación por servicios prestados, la cual estará a cargo del empleador hasta cuando la obligación la asuma el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con los requisitos establecidos en sus reglamentos internos. Consideró que la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta por no haber afiliado al actor a una entidad de previsión social de las descritas en el artículo 13 de la ley 33 de 1985, deberá asumir la obligación de reconocer su pensión de jubilación hasta el 29 de julio de 2006, fecha en la cual el I.S.S. asumirá la contingencia de vejez. Estableció que las mesadas pensionales comprendidas entre el 29 de julio y el 13 de agosto del 2001, se encuentran prescritas. FUNDAMENTO DEL RECURSO La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda (fl. 243 cdno ppal).

Evidencia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta la ha absuelto de reconocer la pensión de jubilación porque el I.S.S., siendo una entidad especializada en el tema de la asegurabilidad pensional, por error admitió la afiliación de servidores públicos que para ese entonces tenían un régimen especial. Aduce que el operador judicial no tiene soporte jurídico para afirmar, como lo ha hecho, que el I.S.S. no era antes de la expedición de la ley 100 de 1993 una entidad de previsión social. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae, en esencia, a establecer la legalidad del oficio G-10000-088 de 24 de mayo de 2005, proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, por medio del cual se denegó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta es una prestación que debe asumir el Instituto de Seguros Sociales. En el sub-lite está acreditado que: - Carlos Arenas Ramírez nació el 29 de julio de 1946 (fls. 21, 80 cdno ppal, 57 cdno No. 2). - El actor laboró para el Hospital San Juan de Dios por espacio de 17 años, 6 meses y 7 días (fls. 23, 82 cdno ppal 1969/10/01 – 1987/04/08) y para la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por espacio de 12 años y 3 meses

(fls. 22, 81 cdno ppal 1988/01/01 - 2000/03/31). - Dichos empleadores afiliaron al demandante, por el tiempo reseñado, al Instituto de Seguros Sociales (fls. 27 a 29 cdno No. 2). - El actor, por habérsele suprimido el cargo que ocupaba en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, recibió como contraprestación una indemnización (fls. 36 a 39, 129 a 132 cdno ppal – resolución 000848 de 27 de abril de 2000). - Separado del servicio, el demandante pidió a la E.S.E. demandada información sobre el derecho que le asistía a obtener la pensión de jubilación (fls. 25 a 26, 133 a 134 cdno ppal – 13 de agosto de 2004). - Por oficio SETAHU-21000-004-869 de 17 de agosto de 2004, la E.S.E. le señaló al actor que “para tener conocimiento de los requisitos legales exigidos para lograr la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se debe dirigir al Fondo de Pensiones al cual usted cotizó durante su vida laboral” (fl. 27 cdno ppal). - Mediante escrito radicado el 6 de mayo de 2005, el demandante requirió a la E.S.E. demandada para que reconociera la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 (fls. 28 a 29, 78 a 79 cdno ppal). - Esta solicitud fue despachada desfavorablemente, a través del oficio enjuiciado G-10000-088 de 24 de mayo de 2005, porque el Instituto de

Seguros Sociales aceptó afiliaciones omitiendo su obligación de verificar, de manera previa, si los servidores “se encontraban o no dentro del campo de aplicación de su aseguramiento frente al riesgo de Invalidez, vejez y muerte” y porque es a la autoridad judicial a la que le compete, en definitiva, determinar en cabeza de quien está la obligación pensional (fls. 30 a 35 cdno ppal). - A través del escrito radicado el 19 de julio de 2005, el actor pidió a la E.S.E el reconocimiento del mayor valor, si este se produjera, entre la pensión de jubilación por servicios prestados y la pensión vejez que asuma el I.S.S. (fl. 66 cdno ppal). - El Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, mediante oficio G-10000-307 de 16 de agosto de 2005, reafirmó lo dicho en la contestación G-10000-088 de la misma anualidad (fl. 65 cdno ppal). - El demandante pidió, concomitantemente, al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 (fls. 66 a 67 cdno No. 2). - El Instituto de Seguros Sociales denegó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, porque el actor no acreditó la edad exigida (fls. 44 a 45 cdno No. 2 – resolución 5553 de 20 de junio de 2006). - Contra esa decisión el demandante interpuso recurso de apelación,

porque mal “puede el ISS negar una pensión que no se ha solicitado y eludir el pronunciamiento de fondo sobre lo realmente pedido, cual es el reconocimiento de la pensión contemplada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985” (fls. 39 a 40 cdno No. 2). - Por resolución 001248 de 17 de octubre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales revocó la aludida resolución 5553 y concedió la pensión de vejez al actor. Consideró “que si bien es cierto el afiliado desempeñó sus labores en varias entidades del sector público y que por lo tanto tiene tiempos públicos para pensión, también lo es como el mismo desde que empezó a laborar en el año de 1978 comenzó a cotizar en el ISS para los tres riesgos amparados Invalidez, Vejez y Muerte, el asegurado señor Arenas Ramírez sin perder su condición de empleado público se asimila a un trabajador de carácter privado y por ende debe someterse a la normatividad aplicable a los mismos para la obtención del derecho a la pensión solicitada” (fls. 11 a 14, 17 a 20, 21 a 24 cdno No. 2). La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta insiste en que el Instituto de Seguros Sociales es la entidad encargada de reconocer la “pensión de jubilación” que se reclama (artículo 1º de la ley 33 de 1985). La normativa anterior a la ley 100 de 1993 tendía a reservar el término "pensión de vejez” a aquellas que fueran reconocidas por el Instituto de

Seguros Sociales a los trabajadores privados, mientras que solía hablar de “ pensión de jubilación ” en el caso de los empleados públicos o de las pensiones reconocidas por las empresas o por cajas especiales. En tal contexto, la ley 100 de 1993, en la medida en que buscó establecer un sistema general de seguridad social, no sólo derogó las disposiciones legales que regulaban las pensiones para los empleados públicos y los trabajadores oficiales sino que unificó el lenguaje en la materia. A partir de su entrada en vigor, la contingencia de vejez sería cubierta con una pensión que en todos los casos se llamaría "de vejez", sin importar si se trata de trabajadores privados o de servidores públicos. Sin embargo, ese cambio normativo no afectó los derechos de los trabajadores públicos o privados, pues expresamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, que protege no sólo los derechos de quienes ya hubieran cumplido los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o vejez al amparo de las normas derogadas, sino que incluso ampara las expectativas de algunos trabajadores que no habían consolidado su derecho, permitiéndoles acceder a la pensión de vejez teniendo en cuenta la edad, el monto de la pensión y el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio previstos en las leyes anteriores. En el sub-lite no hay discusión de que para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, el actor contaba con más de cuarenta años de edad (29 de julio de 1946) y quince de servicio (1969/10/01), presupuestos que le permitían ser beneficiario del régimen

de transición previsto en el artículo 36 ibídem1, el cual remite al régimen pensional anterior. 1 “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Ahora bien, como para la época en que se expidió la ley 100 de 1993, existían diversas situaciones de índole pensional ocasionadas por la dispersión institucional y por los regímenes que concurrían, fue necesario expedir varias regulaciones que permitieran definir a quién le correspondía la contingencia de vejez (artículos 5º y 6º del decreto 813 de 1994, 2º del decreto 1160 de 1994, 4º y 5º del decreto 1068 de 1995, 45 del decreto 1748 de 1995, 1º del decreto 2527 de 2000). Concretamente, los artículos 45 del decreto 1748 de 1995 y 2º del decreto 1160 de 1994 establecieron: - “ARTICULO 45. EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º. del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a

la expedición de bono tipo B”. - “ARTICULO 2º. El artículo 5º del decreto 813 de 1994, quedará así: ………………………. a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado” (resaltado con subrayas fuera del texto). Para la Sala, no hay duda de que los servidores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se rigen por lo previsto en los artículos 45 del decreto 1748 de 1995 y 5º del decreto 813 de 1994, modificado este último por el artículo 2º del decreto 1160 de 1994, disposiciones que señalan que el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el I.S.S. reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor,

si este se llegare a producir. Esta pauta está en armonía con lo señalado en el artículo 75 del decreto 1848 de 19692 y con el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tema en las Altas Cortes: - “Pues bien, el Legislador creó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y le confió, entre otras, la seguridad del personal que determinó y los que voluntariamente se afiliaran. Se aclara, de inicio, que el personal cotizando está conformado fundamentalmente por TRABAJADORES PARTICULARES. Ocasionalmente fueron afiliados EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES, a los cuales el I.S.S. da un tratamiento bajo el régimen común que tiene para sus aportantes; pero, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha resaltado que los EMPLEADOS OFICIALES que por determinadas razones se encuentran afiliados al I.S.S. no pierden sus derechos conforme al régimen jurídico que en verdad les corresponde. En fin, el derecho pensional del empleado público deberá ser el que le corresponda frente al régimen jurídico prestacional aplicable a los empleados públicos porque ese es su carácter. Se ha hecho esta precisión por cuanto, por ejemplo, en materia de pensión de jubilación los empleados oficiales deben cumplir unos requisitos legales (v. Gr. 20 años de servicio y 50 o 55 de edad, a más de otros) pero el I.S.S. para reconocerles la PENSION DE VEJEZ (en vez de la de Jubilación, del régimen anterior) les exige 2 “ARTICULO 75. EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN. …………………………..

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora” (resaltado con subrayas fuera del texto). unos requisitos mayores en edad pensional y aportes, en vez, de certificación de tiempos de servicio.

La Jurisdicción, entonces, ha admitido que el EMPLEADO OFICIAL puede acudir ante la ENTIDAD ESTATAL con la cual trabajó los últimos tiempos de servicio para reclamarle el reconocimiento y pago de su PENSION DE JUBILACIÓN (régimen antiguo) a la cual tiene derecho conforme al REGIMEN JURÍDICO aplicable a estos servidores públicos; la Entidad estatal deberá cubrir temporalmente la OBLIGACIÓN PENSIONAL mientras su antiguo empleado cumple los demás requisitos y el I.S.S. asume el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero, si esta es INFERIOR a la cuantía que le corresponde, la DIFERENCIA PENSIONAL corre por cuenta de la Institución donde trabajaba. Se ha analizado la posibilidad que el I.S.S. pague la totalidad de la mesada pensional y reclame a la Institución la diferencia que le corresponde, para evitar dificultades al pensionado”3 (resaltado con subrayas fuera del texto). - “Como bien lo afirma el actor, el ISS en su momento no tenía la calidad de una Caja de Previsión Social de aquéllas que la ley señalaba para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación a los empleados y trabajadores oficiales, amén de que el demandante nunca estuvo afiliado a Caja alguna de esta naturaleza.

Desde el momento en que el demandante cumplió los 55 años de edad y 20 de servicios para la entidad demandada, el señor José Mario Zipamocha Fonseca se hizo acreedor a la pensión de que trata la norma acabada de consignar, prestación que debió ser reconocida y pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que estuviera afiliado, pero como no lo estaba, dicha obligación le correspondía por mandato de la ley al Instituto de Asuntos Nucleares y Energías Alternativas "I.N.E.A.", obligación consagrada expresamente en el numeral 2º artículo 75 del decreto 1848 de 1969. Lo anterior, porque entre otras cosas la ley no le permitía al Instituto de los Seguros Sociales, asumir el riesgo, toda vez que el artículo 12 del decreto 758 de 1990, exigía como requisitos para el efecto, tener 60 años de edad cumplidos para el varón y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier época”4. 3 Sentencia de 9 de agosto de 2001, expediente No. 1966-1998, actor: Carmen Julia Lozano Rodríguez, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 4 Sentencia de 17 de junio de 1999, expediente No. 16302, José Mario Zipamocha Fonseca, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro - “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad-quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de

previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”5 - “Se ordenará a EMCALI que reconozca el tiempo laborado por el actor y que está acreditado en el expediente conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, y envíe tal información al ISS para el ulterior reconocimiento de la pensión de vejez al señor LUIS ANTONIO RINCÓN FIGUEROA. El ISS una vez reciba la información de EMCALI, deberá reconocer al accionante como pensión de jubilación lo que corresponda legalmente, siempre que se compruebe el lleno de los requisitos de ley”6. Establecido con el recuento efectuado que es a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, último empleador del demandante, a quien le corresponde el pago de la “pensión de jubilación” que se reclama (régimen de transición), el oficio enjuiciado G-10000-088 de 24 de mayo de 2005, que sustrajo

a la administración de su obligación, debe ser anulado como bien lo determinó el a-quo. No sobra señalar que como el Instituto de Seguros Sociales ya reconoció la “pensión de vejez” que le correspondía al actor (resolución 001248 de 17 de octubre de 2006), subrogando así la “ pensión de jubilación ” que se 5 Sentencia de 29 de julio de 1998 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expediente No. 10803. 6 Sentencia T-519/09 ordena en este caso, a la E.S.E. demandada le compete, además de atender el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal, cubrir el mayor valor que surja entre estas dos prestaciones, si este se llegare a producir. Sin más consideraciones adicionales, la Sala habrá de confirmar la decisión del a-quo que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso promovido por Carlos Arenas Ramírez contra la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO