CE-54001-23-31-000-2005-01162-01(AC)-2006

EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES – Requiere consulta previa con las Comunidades Indígenas / COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS - Para la explotación de sus recursos naturales se requiere consulta previa con ellos / CONSULTA PREVIA PARA EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES - Se requiere cuando se pretenda realizarla en zonas de resguardo o reservas indígenas El punto de inconformidad de la comunidad indígena radica en la expedición de la licencia ambiental No. 0624 de 16 de mayo de 2004, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial .Se advierte por el Pueblo Indígena Motilón Barí que ECOPETROL no adelantó consulta previa con su comunidad, lo cual constituye requisito primordial para obtener el permiso de ejecución del proyecto. Efectivamente, el Decreto No. 1320 de 1998 reglamentó la participación de las comunidades indígenas y negras en la decisiones de explotación de los recursos naturales. Dicha disposición se expidió como desarrollo de los artículos 7° y 330 de la Constitución Política que protegen la diversidad étnica y cultural del País en cuanto a explotación de los recursos naturales en territorios indígenas. La mencionada disposición señala que la consulta previa deberá adelantarse “cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en

forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras...” LICENCIA AMBIENTAL PARA EXPLOTAR RECURSOS NATURALES - Su legalidad no corresponde determinarse mediante la tutela / COMUNIDAD INDIGENA – Al no atentarse contra sus derechos, la licencia ambiental goza de presunción de legalidad / JUEZ DE TUTELA – No puede desconocer la presunción de legalidad de la licencia para explotar recursos naturales No corresponde al objeto para el cual fue concebida la acción de tutela determinar la legalidad del acto administrativo que concedió permiso a la empresa ECOPETROL para desarrollar la exploración encomendada. Efectivamente, la acción de tutela se consagró en el artículo 86 de la Constitución Política con carácter excepcional con el fin de proteger de manera efectiva e inmediata a los ciudadanos, bien sea por parte de las autoridades públicas, ya por la de particulares en los casos previstos en la ley. La ley establece los mecanismos que deben accionarse para controvertir la decisiones que considere no fueron emitidas acorde con la normatividad legal o constitucional, son herramientas dispuestas a los interesados con el fin de garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. ECOPETROL adelantó el trámite tendiente a obtener del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la licencia para desarrollar el proyecto de exploración del bloque denominado Álamo el cual se redujo sólo al pozo Álamo I, con el fin de no atentar contra los derechos de la comunidad indígena, pues en dicha área según certificaciones expedidas por las autoridades competentes no existen resguardos indígenas. De tal suerte que la

licencia ambiental goza de presunción de legalidad, la cual no puede ser desconocida por el Juez de Tutela. En efecto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa en el artículo 85 del C.C.A., que quien se considere afectado con la expedición de un acto administrativo pueda solicitar su anulación y en consecuencia, la reparación de los derechos conculcados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2005-01162-01(AC)

Actor: PUEBLO INDIGENA MOTILON BARI

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS ASUNTOS CONSTITUCIONALES Procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 4 de noviembre de 2005, mediante la cual se negó la protección a los derechos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, malos tratos así como los derechos a la participación, consulta y debido proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expone los siguientes HECHOS: Miembros del PUEBLO INDÍGENA MOTILON BARÍ presentan acción de tutela en

contra del MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE

VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el cual hace consistir en la amenaza que enfrentan por la inminente ejecución del proyecto de exploración y explotación del Pozo Álamo I en terrenos que les pertenecen. Dicho proyecto se ha venido desarrollando en zonas que han sido habitadas por la comunidad indígena Barí y que se haya en medio de los territorios indígenas dentro de una zona declarada como de Reserva Forestal y un Parque Nacional Natural. ECOPETROL desde el año 2000, ha venido promoviendo acciones tendientes a la ejecución de dicho proyecto, sin tener en cuenta las normas vigentes que protegen el medio ambiente y propenden por la conservación de la integridad física, étnica y cultural de los pueblos indígenas. Ante la amenaza presentada se ha pedido la intervención de las autoridades encargadas de la defensa y promoción de los derechos humanos, de los protectores del medio ambiente y de ONG, puesto que la empresa petrolera a través de su contratista GEOCOL LTDA se encontraba en algunos sectores del Resguardo Indígena Motilón Barí, interviniendo sin autorización expresa de las comunidades que allí permanecen. Ante los requerimientos coadyuvados por la Defensoría del Pueblo, la empresa ECOPETROL señala que contrató a GEOCOL LTDA la elaboración del estudio de impacto ambiental del área de perforación exploratoria álamo, el cual se adelanta como una herramienta de planeación para un posible proyecto de perforación exploratoria. ECOPETROL informa a las diferentes autoridades que lo requieren sobre el

asunto materia de discusión, la ubicación del área donde se va desarrollar el proyecto, suministrando las coordenadas y adjuntando un mapa donde se precisa el área de influencia la cual fue modificada en su extensión y ubicación. En cuanto a la supervisión realizada por la Defensoría del Pueblo, se consideró que no existía claridad con relación al área exploratoria por lo cual se solicitó al Ministerio del Medio Ambiente la cartografía presentada en lo estudios de impacto ambiental y plan de manejo ambiental por parte de ECOPETROL Gema – Geocol, confirmándose el 10 de febrero de 2003, que no se había radicado ningún tipo de proyecto en las áreas de denuncia, concluyendo que se encontraban ejecutando el proyecto sin licencia ambiental. ECOPETROL señala a la Defensoría Regional de Cúcuta que se encontraba tramitando la certificación sobre la existencia de pueblos indígenas o comunidades negras. La Defensoría informó desde el 17 de enero de 2003, que la respuesta ya había sido proferida por el Ministerio del interior y la Oficina Social del Departamento ya había reportado el 28 de noviembre de 2002 a GEOCOL la localización de comunidades indígenas. Algunos miembros de la comunidad indígena se reunieron informalmente con ECOPETROL y GEMA, asistiendo a un taller de exposición del proyecto – Evaluación de Impacto y Establecimiento de medidas Socio Ambientales y Culturales Proyecto de Perforación Exploratoria Alamo I-, el cual quedó consignado en una acta que desconocen pues consideran que no constituye constancia de acuerdo. A pesar de que el Ministerio del Interior y de Justicia, certificó la existencia de

comunidad indígena en el territorio de exploración, GEOCOL solicita nueva certificación que es atendida por la Dirección de Etnias el 5 de junio de 2003. La solicitud de licencia ambiental elevada por ECOPETROL ante el Ministerio de Ambiente, carece de verdad en cuanto señala que allegan informe final del proceso de consulta previa con la comunidad indígena lo cual a la fecha nunca se ha efectuado. Se convocó a reunión correspondiente a segundo taller de impacto ambiental con las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas, allegando la empresa el estudio de impacto ambiental y omitiendo presentar el plan de manejo ambiental, situación por la cual elaboraron la comunidad elaboró dos documentos que dejaron planteadas las irregularidades y la posición de la Comunidad Barí frente al proyecto de exploración y explotación ÁLAMO I, el primer documento es una crítica al estudio de impacto ambiental desde el punto de vista técnico, político social y un segundo documento de deslegitimación del proceso de consulta previa, los cuales fueron presentados a ECOPETROL el primer día de la reunión. Se surtió el segundo taller y se convocó posteriormente a una última reunión mediante auto de 8 de septiembre de 2004, con el fin de protocolizar la consulta previa. Sobre el punto anterior tanto la Dirección de Etnias como ASOCBAR interpusieron recurso de reposición, considerando el primero que con antelación a la realización del segundo taller debe certificarse la existencia de grupos indígenas en el área del proyecto, intervención que no comparte el tutelista pues considera que no propende por la protección de sus derechos, instancia que no prosperó para ninguno de los recurrentes por cuanto el recurso se estableció solo

para la empresa ECOPETROL. El 23 de septiembre de 2004, se llevó a cabo la reunión de protocolización de consulta a la cual la comunidad indígena no asistió en consideración a las irregularidades que se han presentado, hecho que según la normatividad vigente conlleva a que la comunidad dentro de los quince días siguientes explique los motivos por lo cuales no asistieron acto seguido se concreta nueva fecha para una próxima reunión lo cual no fue concertado por la empresa. El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, emite concepto No. 45 sobre el área de perforación exploratoria álamo, y expone la deficiencia presentada en la información presentada por ECOPETROL respecto al proyecto del área del Bloque Álamo para las comunidades Motilón Barí, en cuanto a territorio, caza y/o recolección o de ubicación de lugares sagrados, por lo tanto solicita a la empresa la complementación y ajuste del Estudio de Impacto Ambiental EIA profundizando en 24 puntos o aspectos que en el concepto se desarrollan y dentro de los cuales debe participar la comunidad indígena. El Ministerio de Medio Ambiente concede a ECOPETROL el término de cuatro meses para que precisen y efectúen el ajuste respectivo, a lo cual la empresa a través de recurso de reposición solicitó una modificación de solicitud de licencia ambiental para actividades de perforación en pozo Alamo 1, argumentando razones de orden técnico. Pretende ECOPETROL con la solicitud de modificación de licencia ambiental para el bloque de explotación Álamo I que incluía la prospección del pozo Álamo I, que la licencia sea expedida sólo para éste último, sobre el cual ya había allegado

el Estudio de Impacto Ambiental y el Plan de Manejo del Pozo Álamo I. Sin embargo, esta nueva zona de influencia relacionada por la empresa no hace relación al área real que es intervenida con obras civiles y en las cuales se encuentran ubicadas comunidades indígenas. Finalmente el 16 de mayo de 2005, se expidió licencia ambiental por parte del Ministerio de Ambiente mediante la Resolución No. 624 el 16 de mayo de 2005, hecho que se conoció como consecuencia del derecho de petición elevado el 14 de junio del mismo año. DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Mediante proveído de 4 de noviembre de 2005, se deniega la acción de tutela por las razones que a continuación se señalan: Con el fin de asegurar que el proyecto de perforación de hidrocarburos no afectara la comunidad indígena, se inició el proceso de consulta previa siguiendo los lineamientos y directrices establecidos por la ley. Previa relación del procedimiento adelantado por ECOPETROL para la obtención de la licencia ambiental en el presente asunto y de la presentación del material probatorio que obra en el expediente, advierte el Tribunal que el requisito de consulta previa a la comunidad indígena se consagró constitucionalmente siendo reglamentado por el Decreto 1320 de 1998, en el cual se señala que ante la existencia de comunidades indígenas la consulta previa se torna obligatoria. La inconformidad de la comunidad indígena MOTILON BARI, radica en que el proyecto se radicó por ECOPETROL para el Bloque de Perforación Exploratoria

ALAMO en el Municipio de Tibú, Departamento de Norte de Santander, Cuenca de Catatumbo, para el cual la Dirección de Etnias certificó la existencia de resguardos Gabarra y Motilón Barí, pertenecientes a la Etnia Barí, circunstancia por la cual se reunió con la comunidad en dos oportunidades. El Ministerio del Interior invitó a convocatoria formal entre las partes de consulta, decisión que fue recurrida tanto por la Dirección de Etnias como por la Comunidad Barí, la primera porque señala que en el área de influencia no hay resguardos indígenas y la segunda porque el E.I.A., tenía múltiples errores y el plazo para realizar dicha audiencia era muy corto. ECOPETROL modifica la solicitud de licencia y la reduce sólo al área de exploración perforatoria del Pozo Álamo 1, lo cual es autorizado por el Ministerio de Ambiente quien ordena se inicie un nuevo trámite. Concluye en este punto el Tribunal de Norte de Santander, que la consulta previa no es viable frente a la certificación de no existencia de comunidades indígenas en el área de perforación exploratoria del Pozo Álamo 1. La Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental “CORPONOR” y la Secretaría de Planeación del Departamento de Norte de Santander, certifican que en el proyecto del Pozo Álamo 1 no existen comunidades indígenas. Ante la evidencia relacionada señala el Tribunal que no se vulneraron los derechos alegados respecto a la participación, consulta y debido proceso. Respecto a los derechos a la integridad física, social, económica y cultural, es necesario para considerar su vulneración que el área de influencia es zona de

resguardo o zona de influencia de la comunidad motilón Barí, lo cual ya por certificación de las autoridades se determinó que no existe asentamiento indígena. En cuanto a posibles maltratos a la comunidad indígena encuentra el Tribunal que no existe prueba que permita llegar a la conclusión de que los accionantes son sometidos a persecuciones, desapariciones, mal tratos, etc. Considera el a quo que la licencia ambiental se profirió autorizando la exploración para el proyecto Álamo 1, sin embargo, si debe pasarse a la fase de explotación, ECOPETROL está obligado a realizar trámite de modificación de licencia aplicando el Decreto 1320 de 1998. Finalmente, se advierte que la licencia ambiental es un acto administrativo que puede ser demandado en proceso ordinario ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD INDIGENA La certificación de existencia de comunidad indígena se expidió de manera irregular, sometida a los intereses de ECOPETROL, con la complacencia de la Dirección de Etnias. La modificación de licencia elevada por ECOPETROL, se hizo con el fin de obtener esta certificación, teniendo en cuenta que previamente se había expedido tres certificaciones que señalaban la existencia de comunidades indígenas. Se advierte que la certificación no fue notificada violándose el debido proceso, es absurdo que el Juez de Tutela de credibilidad al hecho de que se plantee que en 250 metros cuadrados, es la zona en la que su pueblo no hace presencia, la actividad de caza y pesca no solo se realiza en los resguardos sino también en

aquellos territorios que aún no han sido reconocidos por el estado. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, señaló que los pueblos indígenas siguen siendo víctimas de graves violaciones del derecho a la vida, a la integridad personal y a libertad individual y se ven afectados por las condiciones de pobreza y exclusión social que los rodean, por los grupos armados ilegales, lo cual viola el ejercicio del derecho a la autonomía, amenaza la gobernabilidad de sus autoridades y erosiona su identidad cultural. Recomienda esta institución que el Gobierno con la Defensoría del Pueblo y el Sistema de Naciones Unidas, deberá identificar las comunidades en riesgo por el conflicto armado interno. Relaciona los diversos pronunciamientos y trámites de las Instituciones Internacionales tendientes a la protección de las comunidades indígenas en Colombia y de los maltratos a que son sometidos a nivel territorial, físico y de organización, vulnerando sus derechos. Existe suficiente material probatorio en el expediente en cuanto a que las actuaciones que adelantó ECOPETROL, Ministerio del Interior y Ministerio del Medio Ambiente, fueron violatorias de los derechos fundamentales al debido proceso, participación del Pueblo Indígena Motilón Barí, en el trámite adelantado para obtener la licencia ambiental para la exploración y explotación del Pozo Álamo I. Ratifican la existencia del Pueblo Indígena Motilón Barí en la zona a desarrollar en el proyecto de Exploración y Explotación Álamo I y así mismo la no participación en la toma de decisiones para obtener la licencia ambiental. Para resolver se, CONSIDERA Constitucionalmente se ha preceptuado la protección a las comunidades

indígenas, ordenándose su participación en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en su territorio. Decisión constitucional que propende por la defensa de la participación de la comunidad en los proyectos que puedan amenazar su integridad cultural, social y económica asegurando por ende su subsistencia. Ahora bien, en la acción de tutela que se estudia, la Comunidad Motilón pretende la protección a los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, al territorio, a la subsistencia, a la vida e integridad personal , a la participación, al debido proceso, a la libertad de circulación y el derecho fundamental a la propiedad. El punto de inconformidad de la comunidad indígena radica en la expedición de la licencia ambiental No. 0624 de 16 de mayo de 2004, proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial . Se advierte por el Pueblo Indígena Motilón Barí que ECOPETROL no adelantó consulta previa con su comunidad, lo cual constituye requisito primordial para obtener el permiso de ejecución del proyecto. Efectivamente, el Decreto No. 1320 de 1998 reglamentó la participación de las comunidades indígenas y negras en la decisiones de explotación de los recursos naturales. Dicha disposición se expidió como desarrollo de los artículos 7° y 330 de la Constitución Política que protegen la diversidad étnica y cultural del País en cuanto a explotación de los recursos naturales en territorios indígenas. La mencionada disposición señala que la consulta previa deberá adelantarse “cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de

resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras...” Del plenario se desprende que la Agencia Nacional de Hidrocarburos asignó a ECOPETROL el Bloque Exploratorio Álamo con el fin de obtener resultados en la búsqueda de hidrocarburos. Ante el conflicto presentado con la Comunidad Motilón Barí, por el área de influencia se redujo el territorio de exploración solicitando ECOPETROL licencia para un Pozo denominado Álamo I, la cual se concedió previa certificación de no existencia de comunidades indígenas en el área del pozo Álamo I. No corresponde al objeto para el cual fue concebida la acción de tutela determinar la legalidad del acto administrativo que concedió permiso a la empresa ECOPETROL para desarrollar la exploración encomendada. Efectivamente, la acción de tutela se consagró en el artículo 86 de la Constitución Política con carácter excepcional con el fin de proteger de manera efectiva e inmediata a los ciudadanos, bien sea por parte de las autoridades públicas, ya por la de particulares en los casos previstos en la ley. La ley establece los mecanismos que deben accionarse para controvertir la decisiones que considere no fueron emitidas acorde con la normatividad legal o constitucional, son herramientas dispuestas a los interesados con el fin de garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

Ante el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, se impide que ella pueda reemplazar los procesos judiciales pues su virtualidad no es otra que la de brindar a los ciudadanos una protección efectiva, real y eficaz en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales que llevan implícito mecanismos instituidos para la protección de derechos de naturaleza constitucional o legal. ECOPETROL adelantó el trámite tendiente a obtener del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la licencia para desarrollar el proyecto de exploración del bloque denominado Álamo el cual se redujo sólo al pozo Álamo I, con el fin de no atentar contra los derechos de la comunidad indígena, pues en dicha área según certificaciones expedidas por las autoridades competentes no existen resguardos indígenas. De tal suerte que la licencia ambiental goza de presunción de legalidad, la cual no puede ser desconocida por el Juez de Tutela. En efecto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa en el artículo 85 del C.C.A., que quien se considere afectado con la expedición de un acto administrativo pueda solicitar su anulación y en consecuencia, la reparación de los derechos conculcados. Respecto al perjuicio irremediable enunciado en el escrito de tutela advierte la Sala que no fue probado, habida cuenta que el trámite adelantado se ciñó a lo dispuesto en el Decreto 1320 de 1998, que obliga a la consulta previa cuando el territorio en el que se pretende desarrollar el proyecto es zona de resguardo o reserva indígena, hecho que fue desvirtuado por las entidades competentes, por

lo tanto, la licencia fue concedida atendiendo esta disposición y en consecuencia la legalidad de este acto administrativo no ha sido desvirtuada. En las anteriores condiciones, considera la Sala, que la acción intentada es improcedente. Así lo señala el artículo 6° numeral 1°, que dispone que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 4 de noviembre de 2005, dentro de la acción de tutela promovida por el

PUEBLO INDÍGENA MOTILON BARÍ.

CÓPIESE Y NOTIFIQUESE. REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión del día.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General