CE-54001-23-31-000-2005-01198-01(1292-10)-2011

CADUCIDAD - Nivelación salarial / ACTO ADMINISTRATIVO - Término de caducidad De admitirse que en la presente acción, contra la expresa afirmación de la parte accionante, se demandó el Oficio No.1152 de 5 de octubre de 2004 habrá de concluirse que frente a él operó el fenómeno de la caducidad, razón por la cual, por esta vía también se llega a la conclusión de que sólo es viable efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el Oficio No. 681 de 27 de junio de 2005. VIA GUBERNATIVA - Solo se puede demandar las reclamaciones que previamente se han discutido en vía gubernativa / COMPETENCIA DEL JUEZ - Limitación / EXCEPCION DE FALTA DE COMPETENCIA - Improcedencia / FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Reclamación relacionada con el período laborado Analizados los derechos de petición que dieron origen al Oficio No. 681 de 2005 se encuentra que ellos limitaron el objeto de reconocimiento al periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 1º de febrero de 2004, esto es, al tiempo en el que la demandante laboró directamente con la E.S.E. luego del proceso de escisión del ISS ordenado por el Decreto 1750 de 2003. Lo anterior limitaba de manera irrefutable la competencia del juez de primera instancia y limita la de esta Sala, pues al amparo del marco antes expuesto, solo es viable llevar a la jurisdicción las reclamaciones que previamente han sido objeto de discusión en vía gubernativa y atendidas, obviamente, mediante el acto demandado. Bajo

dichos supuestos, debe afirmarse que no fue acertada la decisión del a quo de declarar probada la excepción de falta de competencia sobre las pretensiones relacionadas con el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2000 y el 25 de junio de 2003, en la medida en que previamente a ello debió establecer si la parte actora había puesto válidamente al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa su reclamación de diferencia salarial y prestacional por dicho periodo, situación que, tal como se refirió anteriormente, no ocurrió. Así entonces debe revocarse la decisión del a quo por este aspecto, pues lo procedente es declarar la falta de agotamiento de vía gubernativa sobre las reclamaciones relacionadas con el periodo laborado entre el 1º de abril de 2000 y el 25 de junio de 2003 y, en consecuencia, la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre ellas; no sin antes aclarar que dadas las anteriores circunstancias no es válido que la Sala entre a aclarar el aspecto relacionado con la competencia para el conocimiento de reclamaciones de empleados públicos en las que se suman periodos en los que se fue trabajador oficial. EMPLEO - Remuneración / EMPLEO PUBLICO - Funciones / EMPLEO PUBLICO - Debe estar contemplado en la planta de personal De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación y nomenclatura, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño. Con todo la

existencia de un amplio marco regulatorio del ejercicio de la función pública permeado transversalmente por el principio de la legalidad, que impide que un empleado público -sin la existencia de una situación administrativa que así lo permitapueda ejercer funciones diferentes a las asignadas al cargo en el cual se haya vinculado y mucho menos percibir una asignación diferente a la establecida en el marco jurídico para él, no puede convertirse en un todo inmutable que permita desconocer situaciones originadas en la misma voluntad de la administración y que, al amparo de la protección constitucional al trabajo, exigen un tratamiento disímil de cara a proteger los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, entre otros. (…) Así, aun cuando este principio ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha denominado contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones. En cada caso le corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de quien, con anuencia y consentimiento de la administración, ha obtenido un detrimento de sus intereses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

EMPLEADO PUBLICO - Instrumentador quirúrgico / INSTRUMENTADOR QUIRURGICO - Ejercicio de funciones bajo la figura de encargo / FUNCIONES - Ajenas al empleo que se encontraba legalmente vinculado / AUXILIAR - No ejercía funciones propias del cargo y la entidad sabía de la situación / MATERIAL PROBATORIO - Análisis En atención a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del C.P.C.,

toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado por el artículo 187 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, la Sala procede a efectuar un análisis razonado del material probatorio recaudado, así: De la prueba documental relacionada bajo el acápite “De las reclamaciones de la accionante y memorandos enviados por el empleador”, puede concluirse, sin lugar a equívoco, que efectivamente la accionante durante gran parte de su vinculación ejerció funciones diferentes a las de su cargo y que ella estuvo buscando, en diversos momentos ante el ISS y la E.S.E., ejercer, por lo menos bajo la figura del encargo, el empleo de profesional en Instrumentación Quirúrgica. También se encuentra que en varias oportunidades el empleador (tanto el ISS como la E.S.E.) pretendieron normalizar su situación bajo el imperativo de retornar a las funciones propias de su cargo, lo cual, a su turno, permite afirmar que la entidad sabía que la accionante ejercía funciones ajenas al empleo en el cual se encontraba legalmente vinculada. En este sentido cabe resaltar que en el memorando de 26 de enero de 2004, suscrito por la Dirección Clínica - División de Recursos Humanos Unidad Hospitalaria, se le comunicó que a partir del 2 de febrero del mismo retornaría a las funciones propias de su cargo de “auxiliar”, prueba fehaciente de que la actora no ejercía las funciones propias de su cargo y que la entidad sabía de dicha situación. AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES - Asignación de funciones /

FUNCIONES - Ejercía las funciones de instrumentador quirúrgico / DIFERENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL - Pago / PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL - Auxiliar de servicios asistenciales frente a instrumentador quirúrgico De lo expuesto in extenso puede afirmarse, entonces, que la actora sí desempeñó materialmente durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 1º de febrero de 2004 funciones de profesional en Instrumentación Quirúrgica, lo cual obedeció a una situación irregular de asignación de funciones diferentes a las propias del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales en el cual se encontraba legalmente vinculada. También se evidencia que el cargo materialmente ejercido, el cual es funcionalmente superior a aquel en el que encontraba vinculada, fue remunerado con base en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. Por lo anterior, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, precisando que se ordenará el pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales que legalmente ostentaba la actora y sobre el cual fue remunerada y el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas, el cual desempeñaba otra funcionaria que ejercía las mismas funciones que la actora y fue el tenido en cuenta por la E.S.E. en la Resolución No. 616 de 29 de octubre de 2004 para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido en primera instancia por el Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cúcuta el 15 de julio de 2004 y confirmado por el Tribunal Superior de Cúcuta - Sala Laboral el 30 de

agosto de 2004. El reconocimiento que se efectúa mediante la presente providencia, vale la pena resaltar, no implica la concesión de un estatus de empleado público diferente al que ostentó la actora en la planta de cargos de la E.S.E., pues no podría esta instancia judicial “vincular” a la actora en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas; lo que se concede a título indemnizatorio es simplemente la diferencia salarial y prestacional entre dos cargos, resultado de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, del derecho a la igualdad y del derecho a un salario equitativo o igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, contenido este último, entre otros instrumentos, en el artículo 7º del Protocolo internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC). Disposición que, además vale la pena resaltar, hace parte del orden jurídico interno, con jerarquía constitucional y condiciona, a su turno, la interpretación del artículo 53 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo 93 de la Carta Política, respectivamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2005-01198-01(1292-10)

Actor: NELLY CECILIA RODRIGUEZ ROJAS

Demandado: FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 18 de marzo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la falta de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda comprendidas entre el 1º de abril de 2000 y el 25 de junio de 2003 y denegó las demás súplicas de la demanda formulada por Nelly

Cecilia Rodríguez Rojas contra la E.S.E. Francisco de Paula Santander. LA DEMANDA NELLY CECILIA RODRÍGUEZ ROJAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Oficio No. 681 de 27 de junio de 2005, suscrito por el Gerente de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por el cual se le negó el pago de la diferencia salarial y prestacional por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2000 y el 1º de febrero de 2004 (sic), al haber desempeñado materialmente un cargo superior a aquel en el que estaba legalmente vinculada. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - PRIMERA PRINCIPAL.- Reconocerle y pagarle la diferencia salarial y prestacional, de orden legal y extralegal, entre los cargos denominados Técnico de Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas y Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 14, 8 horas, por el periodo comprendido

entre el 1º de abril de 2000 y el 26 de junio de 2003; y entre los cargos de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas y Auxiliar de Servicios Asistenciales, del 27 de junio de 2003 al 1º de febrero de 2004, “funciones desarrolladas en igualdad de condiciones que las trabajadoras oficiales profesionales en Instrumentación Quirúrgica DORIS LARA, LUZ MARÍA ORTIZ, JULIA PRECIADO Y LUZ OMAIRA ORTEGA entre otras, durante todo el periodo laboral.”. - PRIMERA SUBSIDIARIA.- Reconocerle y pagarle la diferencia salarial y prestacional, de orden legal, entre los cargos denominados Técnico de Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas y Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 14, 8 horas, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2000 y el 26 de junio de 2003; y entre los cargos de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas y Auxiliar de Servicios Asistenciales, del 27 de junio de 2003 al 1º de febrero de 2004, “funciones desarrolladas en igualdad de condiciones que las trabajadoras oficiales profesionales en Instrumentación Quirúrgica DORIS LARA, LUZ MARÍA ORTIZ, JULIA PRECIADO Y LUZ OMAIRA ORTEGA entre otras, durante todo el periodo laboral.”. - Pagarle la sanción moratoria y los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta para el efecto el certificado de la Superintendencia Bancaria.

• Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Condenar a la parte demandada a pagar las costas procesales.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Ingresó al servicio del Instituto de Seguros Sociales el 2 de noviembre de 1992 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, sin embargo, se graduó el 20 de mayo de 1998 como Instrumentadora Quirúrgica. - Desde el 26 de junio de 2003 - fecha en que ocurrió la escisión del ISS - hasta el 1º de febrero de 2004 laboró al servicio de la ESE Francisco de Paula Santander, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales con funciones de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas. - A partir del 1º de noviembre de 2004, en virtud de una orden judicial en sede de tutela, nuevamente ejerció el cargo de Técnico Administrativo en reemplazo de Doris Aleda Lara Villamizar. - Durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 1999 y el 31 de marzo de 2000 ejerció, en encargo por vacancia definitiva, el empleo de Técnico Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas. - A partir del 1º de abril de 2000 el ISS le asignó las funciones de Instrumentadora Quirúrgica - Técnico Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas, sin el reconocimiento de la diferencia salarial entre dicho cargo y el de Auxiliar de Servicios Asistenciales. - En escritos dirigidos al Gerente de la IPS - Clínica ISS, el 28 de diciembre de

2001, y al Presidente del ISS, el 16 de enero de 2002, solicitó la aplicación del artículo 33 de la Convención Colectiva vigente, relacionado con la reubicación de trabajadores en atención a sus condiciones profesionales y con el objeto de que cesara la vulneración de sus derechos laborales. - Mediante Oficio No. 001202 de 29 de enero de 2002, suscrito por el Gerente Nacional de Recursos Humanos (e) del ISS, se le informó que debido a la entrada en vigencia de la nueva convención se estaba estudiando la reglamentación para la provisión definitiva de los cargos vacantes, luego de lo cual se atenderían las solicitudes relacionadas con la reubicación. En sentido similar se profirió el Oficio No. 015523 de 9 de septiembre de 2002, dirigido por el Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del ISS al Gerente de la Clínica del ISS de Cúcuta. - Con el Oficio de 4 de abril de 2002 el Gerente de la Clínica del ISS en Cúcuta le solicitó al Presidente del ISS la provisión definitiva de los cargos de Instrumentadora Quirúrgica, ante la vacancia definitiva de ellos, para lo cual la propuso a ella, no sin antes recordar que venía ejerciendo dichas funciones desde el 1º de abril de 2000 a pesar de estar vinculada legalmente en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 14, 8 horas. - Por la Circular No. 001138 de 6 de junio de 2002 la Vicepresidencia Administrativa del ISS recordó a todas las dependencias la imposibilidad de mantener personas ejerciendo funciones diferentes a las correspondientes al cargo en el cual se encuentren vinculadas.

• Mediante Oficio de 26 de febrero de 2003 el Gerente de la IPS le informó que a partir del 1º de marzo del mismo año retornaba a las funciones propias del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales en el Departamento de Urgencias de la Clínica, por lo cual debía acercarse al Departamento de Enfermería para solicitar los turnos respectivos. - El 3 de marzo de 2003 le solicitó al Gerente de la IPS una explicación por el traslado de funciones y solicitó la reconsideración de la decisión, la cual en su sentir desmejoraba sus condiciones laborales. - Dicha petición fue atendida desfavorablemente, sin embargo continuó desempeñando las mismas funciones como Instrumentadora Quirúrgica, tal como se evidencia en las planillas de turnos y en el memorando del 6 de marzo de 2003 emitido por la Gerencia de la IPS, con el siguiente contenido:

“PARA: NELLY CECILIA RODRÍGUEZ ROJAS

AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES DE: GERENCIA CLÍNICA IPS Esta Gerencia ha tomado la decisión de aplazar por un tiempo prudencial, el traslado de los funcionarios que están ocupando el cargo diferente al que fue nombrado en planta, lo que será estudiado directamente por la Vicepresidencia Administrativa del Nivel Nacional. (…)”. - Por el Decreto 1750 de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales en el área de la salud y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la E.S.E. Francisco de Paula Santander. De conformidad con lo dispuesto en dicho cuerpo normativo, pasó automáticamente a la planta de personal de la nueva

empresa en las condiciones vigentes a la fecha de traslado, esto es, en el cargo en el que se desempeñó profesionalmente como Instrumentadora Quirúrgica desde el 1º de abril de 2000 de cara a la protección de derechos adquiridos. - El 11 de noviembre de 2003 le solicitó a la Gerente de la E.S.E. que se le permitiera ejercer en encargo el empleo de Técnico Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas - Instrumentadora Quirúrgica dada la existencia de vacantes definitivas. - Mediante memorando de 26 de enero de 2004 la Dirección Clínica - División de Recursos Humanos - Unidad Hospitalaria de la E.S.E. le informó que a partir del 2 de febrero de 2004 retornaría al ejercicio de las funciones propias de Auxiliar de Servicios Asistenciales. - El 12 de febrero de 2004 le solicitó al Gerente de la E.S.E. ser tenida en cuenta para una reclasificación, petición que fue atendida negativamente mediante documento de 26 de febrero del mismo año. - Interpuesta una acción de tutela contra el ISS y la E.S.E. obtuvo decisión favorable en fallo de primera instancia del Juzgado Tercero Laboral de Cúcuta, confirmado por el Tribunal Superior de Cúcuta - Sala Laboral; razón por la cual fue reinstalada, a partir del 1º de noviembre de 2004, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas (equivalente al de Técnico Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas). - El 23 de agosto de 2004 reclamó simultáneamente al ISS y a la E.S.E. el

reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales, obteniendo respuesta desfavorable a través de los Oficios: (i) 821015220 de 23 de septiembre de 2004, por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS y (ii) 1152 de 5 de octubre de 2004, por la E.S.E, en el cual se precisó que en la planta de cargos no existía el cargo de Profesional en Instrumentación Quirúrgica - Técnico de Servicios Asistenciales, Grado 18, 8 horas “por lo cual legalmente dicho cargo no ha sido desarrollado por ningún servidor público de la planta de personal de la empresa por tanto dicho cargo no ha sido ejercido por la señora NELLY CECILIA RODRÍGUEZ ROJAS.”. - Ante dicha respuesta, el 15 de marzo de 2005 le aclaró a la E.S.E. que el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales operaba frente al cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas. Esta petición fue reiterada a través de documento de 12 de mayo de 2005. - Luego de un fallo de tutela, mediante Oficio No. 681 de 27 de junio de 2005 “se afirma por parte del Gerente … que da respuestas (sic) a las peticiones fechadas Agosto 23, Septiembre 3 y octubre de 2004, sin incluir la (sic) por tanto la gerencia (sic) se está a lo resuelto en el oficio 1152 de octubre 5 de 2004 … oficio con el cual considero se ha agotado la vía gubernativa, no sin antes expresar que el

representante legal de la demandada insiste en que el cargo no existe en la ESE, peor si aparece incorporado en el Decreto 1764 del 26 de junio de 2003 por el cual se establece la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.”. - De conformidad con lo establecido en los artículos 17, 18 y 27 del Decreto 1750 de 2003, le corresponde a la E.S.E. el pago de todas las obligaciones no cubiertas por el ISS a sus empleados. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13, 16, 25, 29, 53. De la Ley 6ª de 1945, el artículo 4º. Del Decreto 1732 de 1960, el artículo 20. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 42. De la Convención Colectiva de trabajo vigente, los artículos 5º, 25 y 108. De la Ley 443 de 1998, el artículo 37. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 16, 17 y 18. Consideró la parte accionante que la E.S.E. demandada infringió las normas antes citadas, por cuanto: La mantuvo en una situación en la que ejercía las funciones de un cargo funcionalmente superior a aquel en el que se encontraba legalmente vinculada, sin el reconocimiento salarial y prestacional correspondiente. Al respecto, precisó: “Para el caso que nos ocupa, tenemos que la accionante encontrándose ocupando un cargo de un nivel inferior como es el de Auxiliar Servicios Asistenciales grado 14 le es asignado cargo de nivel superior como es el de Técnico Servicios Asistenciales grado 18Instrumentadora Quirúrgica, por lo que es fácilmente deducible que en la realidad al ocupar este último cargo la señora Rodríguez Rojas lo que se originó fue un ascenso en garantía de la estabilidad laboral que se predica en la Carta Política concordante con el artículo 5º y 108 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha, (…)”. Vulneró el principio de a trabajo igual salario igual, en la medida en que a pesar de ejercer las funciones de una profesional en Instrumentación Quirúrgica como varias de sus compañeras, devengó una remuneración inferior, equivalente a la de su cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 14, 8 horas. Por último, es de resaltar que en el momento en el que se le informó que debía volver efectivamente a las funciones propias de su cargo, lo que se pretendió fue contratar por prestación de servicios el ejercicio de la función profesional de Instrumentadora Quirúrgica, a partir del 1º de julio de 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante el Auto de 18 de julio de 2006 para que la E.S.E. Francisco de Paula Santander interviniera en la presente acción como parte demandada (fls. 42 y 43), la interesada no efectuó manifestación alguna. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante Sentencia de 18 de marzo de 2010, decidió (fls. 196 a 204 del cuaderno principal): - Declarar la falta de competencia sobre las pretensiones de la demanda relacionadas con el tiempo que estuvo vinculada al ISS y, en consecuencia,

inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo frente a ellas. - Denegar las demás pretensiones. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se exponen: (i) En cuanto al primer aspecto, esto es, el relacionado con las peticiones de la demanda por el tiempo de servicio prestado directamente al ISS, sostuvo el a quo que no tenía competencia para ello. Para arribar a dicha conclusión expresó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º literal 1º de la Ley 712 de 2001 que modificó el artículo 2º del C.P.L., el juez administrativo no era competente para conocer de reclamaciones sobre relaciones laborales originadas en un vínculo contractual. (ii) A continuación afirmó que, de conformidad con la prueba allegada al expediente, la actora laboró al servicio de la E.S.E. en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales hasta que por fallo de tutela fue reinstalada como Técnica Administrativa, sin que fuera posible afirmar que antes de dicho momento desempeñó funciones diferentes a las que son propias de su cargo. Por lo anterior, agregó, no se probó la presunta vulneración a sus derechos al trabajo, igualdad y debido proceso. De acuerdo con los documentos allegados se observa también que su incorporación en la E.S.E. se dio en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales. Agregó. “Observa igualmente la Sala que obran los comprobantes de pago de nómina de la actora correspondientes a los meses de noviembre de 2000 a octubre de 2004, los cuales no fueron tachados de falsos por la demandante y contra ellos no formula ningún reparo, lo cual evidencia

que se le cancelaron los salarios y demás emolumentos que le correspondían al cargo que ejerció.”. Tampoco es viable alegar en el presente asunto violación del derecho a la igualdad frente a las señoras Luz Marina Ortiz Pabón, Julia Esther Preciado Ruiz, Doris Adela Lara Villamizar y Luz Omaira Ortega Palencia pues ellas, a diferencia de la actora, se encontraban vinculadas en el cargo de Técnico de Servicios Asistenciales, Grados 17 y 18, 8 horas en tanto que la señora Rodríguez Rojas estaba vinculada en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, Grado 14, 8 horas. Agregó el a quo. “Finalmente observa la Sala que la actora pretende que se le nombre como instrumentadora quirúrgica, pues ostenta el título profesional en esa especialidad, sin embargo, pese a que fue encargada en tres oportunidades del cargo de Técnica de Servicios Asistenciales, donde podía ejercer su profesión, ello no le confería ningún derecho para que fuera nombrada en ese cargo, pues no se encuentra acreditado que hubiera participado en un concurso de méritos y que tuviera derecho a ser nombrada en el mismo.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la Sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (fls. 213 a 220 del cuaderno principal): Efectuó un recuento de los hechos acreditados dentro del proceso, reiteró que la demanda se dirige contra el Oficio No. 681 de 27 de junio de 2005 y no contra el

Oficio No. 1152 de 5 de octubre de 2005 y afirmó que se encuentra probado que laboró como Instrumentadora Quirúrgica en igualdad de condiciones de otras empleadas. Precisó que, en atención a lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 27 del Decreto 1750 de 2003, la E.S.E. incorporó automáticamente a los trabajadores oficiales del ISS en condición de empleados públicos y que, por efecto de la sustitución patronal, dicha Empresa se subrogaba en el pago de los derechos laborales adeudados por el ISS. Sin embargo que, si en gracia de discusión, se acogía la tesis de la Corte Suprema de Justicia sostenida en la Sentencia de 12 de septiembre de 2006, en todo caso se accediera a las pretensiones de la demanda frente al tiempo de servicio directamente laborado con la E.S.E., en condición, se reitera, de empleada pública. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Antes de formular el problema jurídico por dilucidar, es pertinente realizar algunas precisiones tendientes a delimitar la competencia a ser asumida por parte de la Sala en esta instancia. Veamos. Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20071 expresó:

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”. Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela. La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo, a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva. En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.2, debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. 2 “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las

pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión. Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo3. Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación. De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron discutidos en vía gubernativa comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de