CE-54001-23-31-000-2006-00140-01(AC)-2006

NORMAS DE CARACTER GENERAL-Improcedencia de la acción de tutela Alega la reclamante que procede inaplicar el Decreto 4781 de 2005 porque el Gobierno Nacional pretende poner fin de manera anticipada a la protección de la estabilidad laboral de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta («Retén Social») y facilitar el ingreso de capital privado a la nueva entidad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Como las normas cuya inaplicación se solicita hacen parte del Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre) y son de carácter general, impersonal y abstracto, la acción procedente para controvertir su constitucionalidad es la de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que debe entablarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la de nulidad por inconstitucionalidad, y no la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 54001-23-31-000-2006-00140-01(AC)

Actor: LOLA RUIZ MARTINEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la impugnación interpuesta por la reclamante contra la sentencia de 13 de marzo de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 30 de enero de 2006 LOLA RUÍZ MARTÍNEZ entabló Acción de Tutela contra la

Presidencia de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Comunicaciones, de la Protección Social, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) en liquidación, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la protección especial del núcleo familiar, a la mujer cabeza de familia y a los discapacitados y el derecho de asociación. 1.1. Hechos La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) fue creada y organizada según las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1959, 1184 de 1954, 1635 de 1969 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992. El 2 de octubre de 1995 entró a laborar a TELECOM. El 10 de junio de 2003 los trabajadores de la empresa, incluida la actora, fueron desalojados de su lugar de trabajo, que fue ocupado por la Fuerza Pública. En esa misma fecha se inició el proceso de supresión, liquidación y disolución de

TELECOM.

Para la liquidación y disolución de TELECOM el Gobierno Nacional no adelantó el trámite especial establecido en la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios), sino que procedió a expedir el Decreto 1615 de 2003 (12 de junio), publicado en el Diario Oficial 45217 y dio vida jurídica a COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

Por el Decreto 2062 de 2003 (24 de julio) el Gobierno Nacional suprimió la mayoría de cargos de empleados y trabajadores oficiales de TELECOM, y el 31 de julio siguiente se libraron las comunicaciones mediante las cuales se notificaba a cada empleado la supresión de su cargo y la terminación unilateral, sin justa causa, de los contratos de trabajo. Entabla la acción de tutela contra el oficio con que se le comunicó la supresión de su cargo, se declaró su nulidad y se ordenó reintegrarla. El 30 de diciembre de 2005 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4781, publicado en el Diario Oficial 46.138 de 31 del mismo mes, que aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003, a efecto de extender el proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de TELECOM hasta el 31 de enero de 2006. Con este decreto se incurre en vía de hecho porque se pretende burlar la protección de a la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia, discapacitados y dirigentes sindicales con fuero sindical, terminando de manera ilegal e irracional la liquidación de la empresa. A través de apoderado, el 27 de enero de 2006, presentó demanda de nulidad contra el Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre) ante la Sección Primera del Consejo de Estado. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene a la Fiducaria La Previsora S.A., liquidadora de TELECOM inaplicar los artículos 2º a 6º del Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre) y aplicar

el Decreto Ley 254 de 2000, por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.

2. ACTUACIÓN 2.1. La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la actora porque el Decreto 4781 de 2005 que se pide inaplicar se limita a la decisión del Gobierno Nacional de liquidar a TELECOM y dispone un ajuste al procedimiento para culminar este cometido.

Considera que la acción de tutela en este caso es improcedente, pues se pretende por esta vía sustituir a la jurisdicción contencioso–administrativa cuando pide que se inaplique el Decreto 4781 de 2005, que es un acto de carácter general. Tampoco procede la acción de tutela para discutir políticas del Gobierno, como la liquidación de TELECOM que es asunto de interés público. 2.2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público solicitó declarar improcedente la acción por cuanto la solicitante puede demandar la legalidad del Decreto 4781 de 2005 ante la jurisdicción contencioso–administrativa en acción de nulidad; existiendo otro medio de defensa judicial no es procedente hacer efectiva la protección de los derechos reclamados a través de este medio, pues la tutela no puede convertirse en instrumento judicial paralelo a los ordinarios. La reclamante alega que con la liquidación de TELECOM se violó el derecho al debido proceso, sin tener en cuenta que el Presidente de la República expidió el Decreto 4781 de 2005 en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial, en desarrollo del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 que autoriza la

disolución y consiguiente liquidación de entidades y organismos de orden nacional. Este decreto está amparado por presunción de legalidad. Sostuvo que los derechos al trabajo, la estabilidad laboral y la protección del núcleo familiar de la actora no han sido vulnerados pues no demostró perjuicio irremediable. 2.3. El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva que fundamentó en que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no suscribió el decreto cuya inaplicación se pretende. Puso de presente que la pretensión encaminada a que se inaplique un decreto ejecutivo debe ventilarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de las acciones pertinentes, aunque no se desconoce que la jurisprudencia y el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 han señalado los eventos excepcionales en que procede la tutela aun existiendo otros medios de defensa judicial. 2.4. La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a la solicitud alegando que no se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales invocados, pues la supresión y consiguiente liquidación de TELECOM se deriva de las evaluaciones de gestión administrativa efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones y las consignadas en el Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviado, presentado por la Contraloría General de la República. Advierte la Acción de Tutela no es procedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional que ordenaron la liquidación de TELECOM y la consiguiente terminación del vínculo laboral de los

trabajadores que desempeñaban los cargos suprimidos. Comoquiera que existen otros medios de defensa judicial. 2.5. El apoderado del Ministerio de Comunicaciones alega que la liquidación de TELECOM se ha cumplido de conformidad con las normas expedidas por el Gobierno Nacional, a quien determinan cómo se liquida una entidad de la Rama Ejecutiva y por tanto no es posible que se viole el debido proceso. El Decreto 4781 de 2005 contiene un ajuste al procedimiento para culminar la liquidación de TELECOM estableciendo un plazo. Los bienes afectos al servicio de las comunicaciones nada tienen que ver con la masa de liquidación para que ésta pueda culminarse. La acción de tutela no es procedente cuando se pretende reemplazar con ella a la jurisdicción contencioso-administrativa. El actor cuenta con otro medio de defensa judicial como la acción de nulidad contra el Decreto 4781 de 2005 que se pide inaplicar.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó por improcedente la solicitud, pues las normas cuya inaplicación se pide están contenidas en un acto administrativo (Decreto 4781 de 2005) que no es susceptible de amparo constitucional por ser de carácter general, impersonal y abstracto.

De existir una vía judicial expedita para la protección de los derechos fundamentales, como se advierte en este caso, solo es dable recurrir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable que requiere medidas urgentes y que se restablezca el orden social y justo en su integridad. En el caso sub lite no están demostrados los supuestos del daño irreparable que ocasionaría la aplicación del Decreto 4781 de 2005 (acto de carácter general,

impersonal y abstracto), a saber: inminencia de peligro, urgencia y gravedad de los hechos, que hagan evidente la impostergabilidad de la tutela solicitada. Además, se encuentra en trámite la acción principal entablada por la actora conforme lo informa en la demanda, a través del cual puede obtener lo pretendido en esta acción, mediante la suspensión provisional del acto como medida cautelar.

III. LA IMPUGNACIÓN La reclamante impugnó la decisión del Tribunal sin sustentar los motivos de su inconformidad.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido objeto de amenaza o vulneración por parte de las autoridades públicas o de los particulares en casos expresamente definidos por la ley. Esta acción procede a falta de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable.

El artículo 6º, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, dispone: «ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: […]

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.» Pretende la actora que se inapliquen los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del Decreto 4781 de 2005 porque vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la protección del núcleo familiar y de la mujer cabeza de familia y a la asociación sindical.

El Decreto 4781 de 2005 fue expedido por el Gobierno Nacional para aclarar, modificar y adicionar el Decreto 1615 de 2003 que suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), en el sentido de ampliar el término para su liquidación hasta el 31 de enero de 2006. Alega la reclamante que procede inaplicar el Decreto 4781 de 2005 porque el Gobierno Nacional pretende poner fin de manera anticipada a la protección de la estabilidad laboral de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta («Retén Social») y facilitar el ingreso de capital privado a la nueva entidad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Como las normas cuya inaplicación se solicita hacen parte del Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre) y son de carácter general, impersonal y abstracto, la acción procedente para controvertir su constitucionalidad es la de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que debe entablarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la de nulidad por inconstitucionalidad, y no la acción de tutela. Debe anotarse, sin embargo, que la propia actora sostiene que el 27 de enero de 2006 ejerció la acción de nulidad ante la Sección Primera de esta Corporación contra el Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre) y solicitó su suspensión provisional. Se evidencia, entonces, que para la protección de sus derechos hizo uso de otro medio de defensa judicial. Como la solicitud se presentó como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591

de 1991: «ARTÍCULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.» Según esta disposición, auncuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial puede ejercer la acción de tutela como instrumento transitorio de defensa, siempre que concurran dos requisitos: (i) Que se haga necesario evitar un perjuicio irreparable; y (ii) que haya ejercido el medio judicial disponible, o lo ejercite dentro del término que el juez de tutela le señale. En consecuencia, la tutela como mecanismo transitorio está condicionada a que el afectado ejerza la

acción judicial pertinente, ya que la protección concedida durará hasta cuando se decida la acción ordinaria (inciso primero), que debe ejercerse dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la ejecutoria del fallo de tutela (inciso segundo), y «si el afectado no la instaura», cesarán los efectos de este fallo. En este caso, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de tutela interpuesta, pues la demandante hizo uso de la acción de nulidad, actualmente en trámite, para controvertir con amplitud el Decreto 4781 de 2005 que considera lesivo de sus derechos fundamentales. Por las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 13 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de mayo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN