CE-54001-23-31-000-2006-00380-01(0347-09)-2010

EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICARégimen prestacional especial / PENSION DE JUBILACION EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA - Factores de salario / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADRégimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 / QUINQUENIOBonificación especial que constituye factor de liquidación / VACACIONESNo incide en la base de liquidación pensional Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen especial de pensiones. Debe precisarse que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica reciba el empleado como contraprestación por sus servicios. La Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante, con inclusión de todos los factores devengados durante los últimos seis meses en que prestó sus servicios, esto son, asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones y prima de navidad, y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demanda en el acto acusado, cuando afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a los factores de sus Decretos reglamentarios 691 y

1158 de 1994. En efecto, si bien la Sala conoce la discrepancia que se ha suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema del monto pensional, en estos casos reitera su posición al respecto, en el sentido de aplicar el porcentaje y la base para liquidar la pensión del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de la protección al principio constitucional de la favorabilidad. La bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente. De otra parte, respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 929 DE 1976 - ARTICULOS 7 Y 23 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45 / DECRETO 720 DE 1978 - ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 54001-23-31-000-2006-00380-01(0347-09)

Actor: JULIO CESAR OSORIO CONTRERAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia de 24 de julio de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por JULIO CÉSAR

OSORIO CONTRERAS contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. ANTECEDENTES Julio César Osorio Contreras, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad de la Resolución No. 42816 de 12 de diciembre de 2005, proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación que viene percibiendo, desconociendo el régimen especial de prestaciones sociales de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todo lo devengado en el último semestre en que prestó sus servicios, con inclusión de la bonificación especial, bonificación por servicios, prima de servicios y navidad, a partir del 1 de febrero de 2004. También solicitó que, se condene a la entidad demandada al pago de los incrementos anuales; se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas

conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: Sostuvo que, mediante Resolución No. 15086 de 30 de julio de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, le reconoció una pensión de jubilación equivalente a $ 1.060.530.37, efectiva a partir del 1 de enero de 2003. El 17 de marzo de 2005, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores devengados teniendo en cuenta lo previsto por Decreto 929 de 1976. En atención al referido escrito, en Resolución 42816 de 12 de diciembre de 2005 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reliquidó la citada prestación pensional, en cuantía de $ 1.168.907.11, sin tener en cuenta todos los factores devengados por el actor en el semestre anterior a su retiro. Manifestó que, conforme al artículo 7 del Decreto 929 de 1976, el demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación le fuera liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales promedio devengados en el semestre anterior a la consolidación del derecho pensional. Por ello, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, debió liquidar su pensión con fundamento en la prima de servicios y navidad, sin excluirlas como lo hizo en el acto acusado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 25 y 27. De la Ley 4 de 1966, el artículo 1. De la Ley 5 de 1969, el artículo 12. De la Ley 57 de 1987, el artículo 5. La Ley 4 de 1992. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Al explicar el concepto de violación se sostiene, que al haberse efectuado la liquidación, de la pensión de jubilación que viene percibiendo el actor, con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio entre el 1 de abril de 1994 y el 16 de enero de 2004, la Caja vulneró el régimen de transición al cual tenía derecho, pues la liquidación de su pensión debió efectuarse conforme a todo lo devengado en el semestre anterior al retiro, de conformidad con el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, se abstuvo de contestar la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 24 de julio de 2008 accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 225 a 240): Sostuvo en primer lugar, que cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 40 años de edad,

por lo que quedó inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la referida ley. Lo anterior significa, que le asistía el derecho a que se le aplicara el régimen del Decreto 929 de 1976, régimen especial en materia de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de jubilación. Manifestó que, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado los factores para determinar el monto de la prestación pensional del demandante son todos aquellos que haya devengado en el último semestre durante el cual prestó sus servicios a la Contraloría General de la República razón por la cual, en el caso concreto, deben tenerse en cuenta lo devengado entre el 1 de agosto de 2003 y el 30 de enero de 2004. ALEGATOS La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario confirmar la sentencia impugnada, con las siguientes consideraciones (fls. 257 a 263): Señala la delegada del Ministerio Público que, la normatividad aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República, esto es, el artículo 7 del Decreto 929 de 1978, prescribe que la pensión ordinaria de jubilación de los empleados de dicha entidad, es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre efectivamente laborado. Bajo este supuesto, sostuvo que, en el caso concreto al demandante le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación, en los términos previstos por la citada norma, toda vez que laboró por mas de 20 años al servicio de la Contraloría General de la

República. En este mismo sentido, precisó que el señor Julio César Osorio Contreras tiene derecho a percibir una pensión de jubilación cuya liquidación debe tener en cuenta todos los factores señalados por la Contraloría General de la República, en la certificación de sueldos y factores salariales No. 0031 expedida el 8 de marzo de 2004, por la Directora de Talento Humano de dicha entidad, esto son, la asignación básica, la bonificación de servicios, la prima de vacaciones, servicios y de navidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico Debe la Sala precisar si el demandante tiene derecho a que la pensión de jubilación que viene percibiendo, en su condición de empleado de la Contraloría General de la República, sea reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante los últimos seis meses en que prestó sus servicios. El acto administrativo acusado Resolución No. 42816 de 12 de diciembre de 2005, proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación que viene percibiendo el señor Julio César Osorio Contreras (fls. 26 a 32). Del régimen pensional especial aplicable al actor Sea lo primero advertir, que en el presente asunto no es objeto de controversia que a los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen especial de pensiones. En efecto, en la resolución acusada y en las actuaciones procesales, la Caja Nacional de Previsión Social

CAJANAL no discute el beneficio del actor de pensionarse con base en normas anteriores a la Ley 100, por tener a 1 de abril de 1994, más de 40 años de edad. La presente controversia se contrae a establecer cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante, en su condición de empleado de la Contraloría General de la República, para lo cual se reiterará la postura jurisprudencial de la Sala de Sección fijada en sentencia de 19 de junio de 20081, en los siguientes términos: Conforme al Decreto Ley 929 de 1976, por medio del cual se estableció un régimen de prestaciones sociales para funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, en su artículo 7º dispuso que: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.”. En diversos pronunciamientos, la Sala2 se ha ocupado del tema y ha expresado que el Decreto 929 de 1976 no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial; sin embargo prescribió que en cuanto no se opusieran a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría

General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Así lo corrobora el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 1228-07, M.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 17 de julio de 2003, expediente No. 3538-02 M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.” Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 19783, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: “(…)  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras

 Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios  Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario.”. 3 Su artículo 4 prevé que” Las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”. Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 720 de 19784 en su artículo 40 estableció los factores de salario para los servidores de la Contraloría General de la República en los siguientes términos: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.”. (Subraya la Sala).

Estima la Sala, que la anterior relación de factores no pueden ser entendida de

manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 el que en su artículo 17 remitió a los factores del Decreto 1045; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, el régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales y no en limitarlos a los allí referidos, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además […] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”. En síntesis, debe precisarse que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de 4 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. manera habitual y periódica reciba el empleado como contraprestación por sus servicios. Descendiendo al caso en examen, está probado que el actor consolidó su derecho

pensional el 23 de noviembre de 2002, en virtud de que cumplió 55 años de edad y prestó sus servicios por más de 20 años en la Contraloría General de la República, esto es, del 22 de agosto de 1983 al 1 de enero de 2004 (fls. 16 y 60). Con base en lo anterior, CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 15088 de 30 de julio de 2004, con efectos fiscales a partir de 1 de febrero de 2003 (fls. 101 a 106). Al establecer la base de liquidación, la Caja Nacional de Previsión Social sólo incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación; y omitió incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio como la prima de vacaciones y navidad. Posteriormente, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante Resolución No. 42816 de 12 de diciembre de 2005 dicha prestación, incluyendo como tiempo laborado por el demandante del 1 de febrero de 2003 al 30 de enero de 2004 (fls. 35 a 41). No obstante lo anterior, según el Certificado de Sueldos y Factores Salariales No. 0031 de 8 de marzo de 2004, expedido por la Directora de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, el actor devengó en el último semestre de servicios, comprendido entre el 1 de agosto de 2003 y el 30 de enero de 2004, los factores de sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad (fl. 17).

Bajo este supuesto, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante, con inclusión de todos los factores devengados durante los últimos seis meses en que prestó sus servicios, esto son, asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones y prima de navidad, y desestima los planteamientos expuestos por la entidad demanda en el acto acusado, cuando afirma que para liquidar estas pensiones se debe acudir a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a los factores de sus Decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994. En efecto, si bien la Sala conoce la discrepancia que se ha suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema del monto pensional, en estos casos reitera su posición al respecto, en el sentido de aplicar el porcentaje y la base para liquidar la pensión del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud de la protección al principio constitucional de la favorabilidad5. En efecto, en sentencia de 5 de noviembre de 2009 esta Corporación6 estableció que: “Sobre este particular debe decirse que, no le asiste la razón a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) cuando entiende que el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las

normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje.”. En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia de 13 de marzo de 20037 señalando que: “ […] en el supuesto de que el demandante estuviera en el régimen de transición (…), la liquidación de su pensión no se regiría por el citado inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, como lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, en las cuales se ha dicho que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.”. Lo anterior significa que la pensión de jubilación de los trabajadores, como el actor, que cumplieron a 1 de abril de 1994 los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para pensionarse con fundamento en las normas anteriores, además de respetarse las exigencias de edad y tiempo de servicio en ellas requeridas, tal condición de transitoriedad también implica el respeto, por

5 Sentencia de 15 de mayo de 2008, Sección Segunda, expediente 1708-07 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Sección Segunda, expediente 0534-2008 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Sección Segunda, expediente 2001-4526 M.P. Ana Margarita Olaya Forero. razones de favorabilidad, del porcentaje y las bases para calcular el monto de la pensión de conformidad con las normas anteriores. De la bonificación especial quinquenio En primer lugar, debe decirse que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, mediante sentencia de 17 de octubre de 1996 se definió el carácter de factor salarial que tiene la bonificación especial, quinquenio, señalando que, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a la Contraloría General de la República, con anterioridad al 1 de enero de 1992 tienen derecho a que la citada bonificación integre su base de liquidación pensional, en caso de haberse devengado en el último semestre de servicios. Así mismo, la Sala5 sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, ésta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto,

la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento. Bajo estos supuestos, y con el fin de unificar el criterio jurisprudencial sobre el tema, la Sala Plena de esta Sección, en reciente pronunciamiento6, sostuvo que, en punto de la liquidación proporcional de la bonificación quinquenio, sino se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, 5 Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que dentro de los factores salariales computables en la base liquidatoria de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría, se debe incluir para los vinculados antes del 1º de enero de 1992, la bonificación especial (quinquenio), pero no de manera total, sino de manera proporcional. Proporción que resulta de la división del valor total certificado de dicho factor entre los cinco años que sirvieron para su causación, el cual se divide entre los doce meses del año, para que finalmente esa doceava parte se incluya en la base liquidatoria mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la pensión, acorde con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que ordena tomar los factores devengados durante el último semestre. La razón principal de esta postura consiste en que la base liquidatoria de la pensión de jubilación la constituye el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, por lo cual es preciso calcular la incidencia del

quinquenio en el salario mensual. Si el período de causación del quinquenio como su nombre lo indica son cinco (5) años, es preciso calcular cuanto representa proporcionalmente en el salario mensual del funcionario, por lo cual la liquidación debe ser proporcional y no total. “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada. Así se lee en la citada decisión (sentencia de 11 de marzo de 2010. Rad. 0091-09 M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero): “Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional,

tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios. Tal conclusión surge de la forma como fue concebida la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto.929/76) que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un período de cinco años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibidem, transcrito en párrafos antecedentes, señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente (…).”. Bajo estos supuestos, la bonificación especial, quinquenio, sólo puede incluirse como factor salarial, para integrar la base de liquidación pensional, de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, si fue causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo anteriormente. Así las cosas, y estando probado en el caso concreto que el demandante percibió la bonificación especial quinquenio, dentro del último semestre en que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, la misma deberá ser incluida en

su totalidad para efectos de reliquidar la pensión de jubilación que viene percibiendo (fl. 17). De otra parte, respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53. Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; razón suficiente para sostener que las vacaciones reclamadas por el actor en la demanda no deben incluirse en la base de liquidación de su pensión de jubilación. Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la

República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes7. Tal ha sido la filosofía del Legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 20058, en el sentido de establecer 7 En