CE-54001-23-31-000-2006-00769-01(2133-13)-2014

DOCENTE – Reconocimiento de pensión de jubilación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Permanencia en el servicio hasta la edad de 75 años / REGIMEN DE TRANSICION – Situación jurídica pensional consolidada / EXPEDICION RESOLUCION DE PENSION DE JUBILACION – No se obliga a retirarse el cargo docente Significa lo anterior que el derecho consolidado por el señor Tellez Páez, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003,

no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan como es el caso de la permanencia del docente hasta la edad de los 75 años.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48

NOTA DE RELATORIA: Sobre los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada, ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2009,

Expediente 2533-07 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-31-000-2006-00769-01(2133-13)

Actor: JORGE ENRIQUE TELLEZ PÁEZ

Demandado: UNIVERSIDAD DE PAMPLONA

APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Pamplona contra la providencia del 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Jorge Enrique Tellez Páez. ANTECEDENTES El demandante, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 165 de 27 de enero y 305 de 13 de febrero de 2006, por las cuales el Rector de la Universidad de Pamplona reconoció su pensión de vejez y ordenó su retiro del servicio. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad accionada al pago de la indemnización por supresión del cargo, teniendo en cuenta la fórmula de liquidación establecida en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expuso que mediante la Resolución No. 165 de 31 de enero de 2006, el Rector de la Universidad del Atlántico reconoció, de oficio, su pensión de jubilación y ordenó su retiro del servicio. Sostuvo que la anterior decisión incurrió en desviación de poder, en consideración a que el retiro de los funcionarios públicos dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es aplicable a los catedráticos universitarios, no sólo por tratarse de una decisión que obedece a la supresión de cargo, sino porque se

acogió a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 344 de 1996 para seguir vinculado a la institución hasta llegar a los 75 años de edad. Como normas vulneradas citó los artículos 11, 13 y 29 de la Constitución Política; 41 de la Ley 909 de 2004 y la Ley 334 de 1996. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 18 de octubre de 2012, declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y en consecuencia ordenó a la Universidad de Pamplona reintegrar al demandante al cargo de docente y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del servicio (fls. 95-191 vto). Precisó que en un asunto de similares contornos, el Consejo de Estado accedió a la suplicas de un docente de la Universidad de Pamplona, señalando que si bien el cumplimiento de los requisitos pensionales constituyen una justa causa de retiro, no quiere decir que la misma sea una obligación, pues aquellos funcionarios, como el actor, beneficiados del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no se rigen por lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de continuar en el cargo, a pesar de haberse expedido en su favor la resolución de jubilación, conforme lo establece el parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993. Respecto a la continuidad en el cargo hasta la edad de 75 años, precisó que es

plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en consideración a que el artículo 1° de la Ley 797 de 2003 dejó a salvo los derechos de los trabajadores que habían adquirido su derecho a su entrada en vigencia –29 de enero de 2003lo que quiere decir que el docente tiene derecho a permanecer en el cargo, no solamente hasta llegar a la edad de retiro forzoso, sino hasta por diez años más como lo dispone la renombrada ley 344 de 1996. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado especial de la Universidad de Pamplona solicita se revoque la sentencia, precisando que la resolución acusada se expidió en cumplimiento de lo establecido en el artículo 9 parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, que establece “se considera justa causa para dar por terminado el contrato o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público, cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradores del sistema general de pensiones”. De igual manera, señaló que la disposición en comento en su artículo 24 derogó los artículos 30 y 31 de la ley 397 de 1997 y “demás normas que le sean contrarias” dentro de las cuales se encuentra el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, norma que no era especial como equivocadamente lo afirma el demandante. Para finalizar, citó apartes de la sentencia del 21 de octubre de 2010 por la cual el

Tribunal Administrativo de Santander en un asunto similar, señaló que la Universidad de Pamplona se encontraba facultada para dar por terminada la relación laboral por la causal de haberse reconocido la pensión de jubilación; ello en consideración a que la sentencia C-1037 de 2003 avaló que la causal en comento constituye razón suficiente para dar por terminada la relación laboral, sin que haya lugar a pagar indemnización, puesto que dicha figura únicamente es viable cuando el despido se ha realizado sin existir una causa que lo justifique en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala establecer si asistía derecho al demandante a permanecer en el cargo de docente que desempeñaba en la Universidad de Pamplona, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión y hasta la edad de retiro forzoso o por diez años más como lo establece el artículo 19 de la ley 344 de 1996; o si por el contrario, resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta el demandante, de donde se tiene que nació el 28 de febrero de 1948 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 19 de agosto de 1974, por lo que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez (55 años de edad y 31 de servicios), mediante Resolución No. 165 de 27 de enero de 2006, se le reconoció su derecho pensional (fls. 10-12) con fundamento en el

parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. No obstante, se encuentra acreditado en el expediente que el demandante mediante escrito del 17 de enero de 2006 (fls. 47-57) manifestó al Rector de la Universidad de Pamplona acogerse al beneficio contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 según el cual “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”. Bajo el anterior panorama, el recurso plantea un debate respecto a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 frente al derecho pensional consolidado bajo los regímenes de transición de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y frente a las situaciones accesorias pero no menos relevantes que de el se derivan y que demandan un amparo a la luz de los preceptos constitucionales que protegen los derechos laborales y de la seguridad social, lo que impone realizar una interpretación de esta causal de retiro introducida por el Legislador. Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es necesario traer a colación la Sentencia del 4 de agosto de 2009. Exp 2533-07 Cp. Gustavo

Gómez Aranguren, en la que se concluyó que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva. En aquella oportunidad esta Corporación expresó: “2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: (…) En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a

permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo

que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos

beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,1 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad 1 Expediente No. 3636-02. sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al

extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.” (Resaltado fuera de texto) (….) Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular del demandante. En el sub examine, la Universidad de Pamplona estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado el actor los dos supuestos a que se refiere el Legislador, estaba facultada para expedir válidamente el acto demandado con el que se retiró del servicio al demandante, concluyendo que la posibilidad de éste en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de los 75 años, se extinguió en todo caso con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe el actor resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado. En efecto, consta en el proceso que el demandante consolidó el derecho pensional en vigencia del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, luego el retiro del servicio de éste -que involucra también la posibilidad de

mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. Significa lo anterior que el derecho consolidado por el señor Tellez Páez, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a

disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes. Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan como es el caso de la permanencia del docente hasta la edad de los 75 años. Sin embargo, la entidad demandada ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la Administración al ejercer sobre la situación particular del actor la facultad que induce la previsión del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando éste ostentaba una situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta. Por las razones que anteceden, esta Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JORGE ENRIQUE TELLEZ PAEZ. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO