CE-54001-23-31-000-2006-01107-01(17092)-2010

ASUNTOS CAMBIARIOS – Antecedentes normativos / REGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES – Normas aplicables a las personas sometidas a dicho régimen / SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS – Era la encargada de establecer la comisión de infracciones cambiarias / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, BANCARIA Y DIAN – Entidades encargadas de ejercer control y vigilancia del cumplimiento del Régimen Cambiario / DIAN – Competencia Para el cumplimiento de esa función se expidió la Resolución 21 de 1993. Posteriormente, la Junta Directiva del Banco de la República profirió la Resolución 8 de 2000, que compiló el régimen de cambios internacionales y derogó la Resolución 21 de 1993. La Resolución Externa 8 de 2000 ha sido modificada parcialmente, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003. La Resolución Externa 8 y todas las normas que la han modificado conforman el régimen de cambios internacionales, que contiene el conjunto de obligaciones, prohibiciones y deberes exigibles a las personas sometidas a dicho régimen. Precisamente, el desconocimiento de esos deberes y obligaciones constituye la infracción cambiaria. En ejercicio de esas facultades se expidió el Decreto Ley 1746 de 1991, que definió el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios, que era la autoridad encargada de establecer la comisión de infracciones cambiarias e imponer las sanciones correspondientes. El artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 suprimió la Superintendencia de Cambios y distribuyó las funciones que cumplía

entre la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y la DIAN. A la DIAN, el artículo 3º del Decreto 2116 mencionado, le asignó competencia para ejercer el control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio y financiación de importaciones. Por su parte, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1271 de 1993 precisó las funciones de la DIAN en materia cambiaria, funciones que estaban relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones. En esa misma norma, se otorgó, además, competencia a la DIAN para continuar hasta su terminación definitiva con las actuaciones que, por mandato legal, no eran de competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas a otras entidades. Adicionalmente, el Decreto 1071 de 1999, en concreto, estableció que en materia cambiaria correspondía a la DIAN ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos relacionados a las mimas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobre facturación de tales operaciones (artículos 5, 12, 18,19 y 23). el artículo 27-2 del Decreto 1265 de 1999 determinaba que le correspondía a la Subdirección de Control Cambiario de la DIAN planear, coordinar, controlar y vigilar el

cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación de bienes y servicios en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, “y demás operaciones derivadas del Régimen Cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2116 DE 1992 - ARTÍCULO 3º / DECRETO REGLAMENTARIO 1271 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1071 DE 1999 / DECRETO 1265 DE 1999 - ARTÍCULO 27-2

TENENCIA POSESION Y NEGOCIACION DE DIVISAS – Estas operaciones son objeto de control por parte de la DIAN / COMPRA DE DIVISAS – La DIAN es competente para vigilar y controlar este tipo de operaciones cambiarias / DIAN – Competencia Como ya se dijo, la conducta que mereció la sanción a la demandante está consagrada en el literal b) del numeral 3 del artículo 75 de la Resolución 8 de 2000, que regula la tenencia, posesión y negociación de divisas. Según esa norma, los residentes del país que se dediquen profesionalmente a la compra venta de divisas deberán “[P]agar en efectivo la compra y venta de divisas y de cheques de viajero cuando su monto sea de tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$3.000) o su equivalente. Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta”. La parte

final de esa misma norma establece que “[D]e acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones cambiarias será sancionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás autoridades de control competentes.” Surge del anterior recuento de normas vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos que la DIAN sí tenía competencia para sancionar a la demandante por no acreditar el pago en cheque de la compra venta de divisas por sumas superiores a US$3.000. Esa obligación estaba consagrada en la Resolución 8 de 2000 y en el artículo 27-2 del Decreto 2765 de 1999 y el incumplimiento daba lugar a que se impusiera la sanción. No es cierto que en materia cambiaria la competencia de la DIAN estaba restringida a ejercer la vigilancia y control sobre las importaciones y exportaciones de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, la financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y la subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones. Las normas citadas demuestran con claridad que la DIAN también era competente para imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con la tenencia, posesión y negociación de divisas. Dichas obligaciones, como se vio, hacen parte del régimen cambiario y a la DIAN le correspondía ejercer su control.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 8 DE 2000 / DECRETO 2765 DE 1999ARTICULO 27-2

REMISION NORMATIVA EN MATERIA DE INFRACCION CAMBIARIA – No es

inconstitucional / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD DEL LITERAL AA

DEL ARTICULO 1 DEL DECRETO LEY 1074 DE 1999 – Aplicación para negar la nulidad de los actos por violación al principio de tipicidad / SANCION CAMBIARIA – No procede la excepción de inconstitucionalidad a pesar de la remisión normativa / INFRACCION CAMBIARIA - Contiene los elementos esenciales que permiten identificar la falta y la sanción En la sentencia C-343 de 2006, en la que declaró exequible el literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999 se concluyó que la remisión normativa, como técnica legislativa, no es per se inconstitucional, siempre que se definan elementos mínimos que le permitan al interprete de la norma identificar un “determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al proceso.” Para el caso del literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999, la Corte Constitucional concluyó que dicha norma determina los elementos mínimos que definen la infracción cambiaria y la sanción aplicable. Que, en efecto, la norma establece, por vía de la remisión normativa, que la sanción de 10 salarios mínimos mensuales se aplicará a las infracciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario, cuya competencia corresponda a la DIAN. Que, por tanto, no se desconoció el principio de tipicidad aplicable en materia cambiaria. Además, es claro para la Sala que tampoco procede la excepción de inconstitucionalidad que propuso la demandante, pues lo cierto es que, a pesar de la remisión normativa, la norma contiene los “elementos

esenciales” que permiten identificar la falta y la sanción. En otras palabras, la norma que sirvió de fundamento para imponer la sanción cuestionada por la demandante tiene supuestos mínimos que permiten completar el contenido de la infracción cambiaria y aplicarla en cada caso concreto. En efecto, la primera parte del artículo 1º del Decreto Ley 1074 describe [en los literales a) al z)] las conductas que se consideran infracción cambiaria. Y en el literal aa) define como reprochables las demás conductas no previstas en los literales anteriores, que contravengan el régimen cambiario, y cuya competencia esté asignada a la DIAN. La segunda parte de la norma prevé que quien incurra en tales conductas será sancionado con multa de 10 salarios mínimos mensuales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la constitucionalidad del literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999 se cita la sentencia de la Corte Constitucional C343 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01107-01(17092)

Actor: GLADYS CALDERON BOTELLO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES DEMANDA La señora Gladys Calderón Botello, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones: “DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Acto de Formulación de cargos N° 0100 del 17 de Febrero de 2.005 y de las resoluciones N° 0852 del 13 de Marzo de 2.006 y 1568 del 06 de Junio de 2.006, actos administrativos proferidos respectivamente por: el Jefe de la División Jurídica de la Administración de Aduanas Nacionales Local de Cúcuta; mediante los cual se ordeno (sic) sancionar a la señora GLADYS CALDERON (sic) BOTELLO con multa en cuantía de TRESCIENTOS

TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL

PESOS M/CTE ($338.640.000.oo) POR UNA PRESUNTA FALTA

ADMINISTRATIVA DE VIOLACIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO, POR

PRESUNTAMENTE HABER INFRINGIDO EL ARTÍCULO 75 DE LA

RESOLUCIÓN 8 DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA (MODIFICADA POR LAS RESOLUCIONES EXTERNAS 1 Y 5 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA

REPUBLICA [sic]).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de los antecedentes administrativos de los actos atacados, expediente Administrativo Cambiario N° OI.OI39-0400783.

TERCERA:

Que como consecuencia de las anteriores pretensiones se declare que GLADYS CALDERON (sic) BOTELLO no es responsable de la infracción administrativa cambiaria.

CONDENATORIAS: PRIMERA: Que, a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la Nación

Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Aduanas Local Cúcuta (sic), a reintegrar a mi procurado (sic) los valores que por cualquier concepto tenga que pagar a la DIAN, como consecuencia de la aplicación de los actos demandados, en caso de hacerse efectiva por medios coactivos la multa.

SEGUNDA:

Condenar a la Nación Colombiana Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, Administración de Aduanas Local Cúcuta (sic) por los perjuicios causados a mi prohijado (sic) con los actos demandados, a pagar a mi cliente el valor de los perjuicios molares objetivados y subjetivos, cuya valoración depende del arbitriun judice, teniendo en cuenta el detrimento de su imagen ante los clientes por los embargos decretados en desarrollo del proceso administrativo coactivo, al quedar señalando como infractor (sic), cuando no lo es. Sugiero muy respetuosamente su tasación en la suma equivalente en moneda nacional a mil (1.000) gramos de oro fino, certificado por el Banco de la República al momento de ordenar su pago.

TERCERA: Condenar a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales– DIANen costas del proceso de conformidad con el Código de Procedimiento Civil Colombiano en armonía con el

artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (Modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

CUARTA:

Condenar a la Nación Colombiana Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, Administración de Aduanas Local Cúcuta (sic) a reconocer y pagar el interés comercial sobre las sumas de dineros liquidadas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la misma, y moratorios después de este término.

QUINTA: Que, se ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANa dar cumplimiento a las sentencias conforme a lo establecido en los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo.

SEXTA: Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 90 de la Constitución Política Colombiana y el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo esta acción se dirija contra la Nación

Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, Administración de Aduanas Local Cúcuta (sic).

SÉPTIMA: Que, a las anteriores condenas se ordena el ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.” La demandante invocó como normas vulneradas las siguientes: - Constitución Política: artículos: 2, 4, 6, 13, 29, 58, 83, 122 y 209. - Código Contencioso Administrativo: artículo 3 y 84. - Ley 223 de 1995: artículo 264. - Decreto 2116 de 1992: artículos 3 y 4.

• Decreto 1071 de 1999: artículos 5, 12, 18 y 23. - Resolución 5632 de 1999: artículo 73. - Decreto 1265 de 1999: artículo 27 - Resolución 4597 de 2003. - Resolución Externa 8 del 2000 del Banco de la República: artículo 75. - Concepto DIAN N° 0017 del 12 de marzo de 2003.

El concepto de violación lo sustentó de la siguiente manera. De la competencia de la DIAN para imponer sanciones por violación al régimen cambiario La demandante hizo un recuento histórico de las normas que regulan el régimen cambiario y concluyó que desde el año 1993 (después de que fue suprimida la Superintendencia de Cambios), la competencia para sancionar las faltas a tal régimen quedó radicada en la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria, en su momento, y en la DIAN. Que la DIAN, únicamente, tenía competencia para conocer de las infracciones relacionadas con la importación y exportación de bienes y servicios, y con los gastos relacionados con las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones1. Puso de presente que la DIAN impuso la sanción por la infracción residual prevista en el literal aa) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, concretamente, por violación del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000. Que, sin embargo, esa norma había sido objeto de modificación y que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, la obligación de pagar con cheque sumas superiores a

US$ 3.000 no estaba consagrada en el artículo 75 de dicha resolución ni la DIAN tenía competencia para imponer la sanción por tal conducta. Que, en efecto, para el año 1999, “cuando se expide el literal aa) del artículo 1 del decreto 1074 de 1999 no existía la obligación de cancelar con cheque suma alguna y que la DIAN puede esta (sic) incurriendo en un error, cuando pretende aplicar sanción cambiaria, por el incumplimiento del artículo 75 de la Resolución externa 8 de 2000, sin ser competente para ello”. Que sólo en el año 2002 (7 de junio) surge la obligación de pagar con cheque sumas superiores a US$ 3.000 y que, además, se otorgó competencia a la DIAN, pero en asuntos relacionados con la compra venta de divisas o en la importación o exportación, gastos asociados a las mismas, o en la financiación de importaciones o exportaciones en moneda extranjera, o por la sobrefacturación de las mismas. Manifestó que, con ocasión del acto de formulación de cargos, pidió a la DIAN que, de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, aplicara el concepto DIAN N° 0017 del 12 de marzo de 20032 en el que se habría concluido que el régimen sancionatorio de competencia de la DIAN, está limitado a las operaciones de cambio de divisas o títulos representativos de las mismas entre un residente y un no residente, derivadas de importaciones y exportaciones de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y sobrefacturación de tales operaciones.

De la tipicidad y la legalidad de la conducta sancionada Que, en el caso concreto, si bien la conducta sancionada está relacionada con la compra de divisas, lo cierto es que tal conducta no se deriva de “importaciones o exportaciones, o gastos asociados a las mismas, por la financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones o por la subfacturación o sobrefacturación de las mismas.” Expresó que como el artículo 75 de la Resolución Externa 8 y las modificaciones que se profirieron después del Decreto 1074 de 1999, para la fecha en que se presentó la demanda, no existía ninguna norma que definiera cuál era la sanción para la conducta y quién era “el competente para al profesional (sic) del cambio debidamente autorizados que incumpla tal obligación”. Es decir que “no existe norma que indique la sanción a aplicar, en el evento de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el numeral 3 del Art. 75 de la resolución externa N° 8., Ahora (sic) pretender aplicar de manera residual la sanción contenida en el literal aa) del decreto 1074 de 1999 es violatorio del debido proceso.” Que eso desconoce el principio de tipicidad aplicable en materia sancionatoria. 1 Para sustentar esa afirmación citó los Decretos 2116 de 1991, 1071 y 1265 de 1999, y las Resoluciones 5632 de 1999 y 4597 de 2003. 2 Publicado en el Diario Oficial 45135. Propuso la excepción de inconstitucionalidad frente al literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999. Dijo que el artículo 75 de la Resolución Externa

N° 8 de 2000 es una norma en blanco, por cuanto únicamente contiene la conducta sancionable por una omisión, pero no consagra la sanción ni prevé la “remisión normativa para la aplicación del reproche punitivo del Estado por el incumplimiento o por la omisión de la norma sustantiva.” Que, al igual, la norma contenida en el literal aa) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999 es otro “tipo en blanco”, que sólo prevé una sanción, pero no hace la “remisión normativa a efecto de su utilización, además es una norma anterior a la conducta que se castiga”, pues mientras la sanción fue creada en junio de 1999 la conducta reprochable es posterior, esto es, fue creada en junio de 2002. Que, en consecuencia, se desconocen los principios de legalidad y tipicidad que hacen parte del núcleo esencial del debido proceso (artículo 29 de la C.P.). Que la violación del principio de tipicidad se hace evidente, por cuanto el literal aa) no describe detalladamente las conductas, las acciones, las omisiones, las órdenes o las prohibiciones, que dan lugar a la aplicación de la sanción, ni prevé el reenvió normativo que permita determinar el alcance de la conducta sancionada y de la sanción correspondiente3. Insistió en que la DIAN no tenía competencia para sancionar la conducta de los residentes en el país que se dedicaran, de manera profesional, a la compra venta de divisas. Que la competencia de la DIAN está restringida para sancionar las conductas relacionadas con la importación y exportación de bienes y servicios;

gastos asociados con las operaciones de comercio exterior, y financiación de importaciones y exportaciones. Dijo, por último, que la conducta sancionada es de omisión y que no exige que cada vez que se cometa se considere como una conducta “independiente y acumulativa”. Que la sanción impuesta es “exorbitada y lejana de la realidad”, pues la DIAN acumuló todas las transacciones y concluyó que, en noviembre de 2003, la actora cometió “102 infracciones acumulativas”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y analizó los cargos de la demanda, así: De la falta de competencia de la DIAN para imponer la sanción cuestionada Dijo que la DIAN tiene competencia para ejercer el control y vigilancia de las operaciones cambiarias que no han sido asignadas a otras entidades. Que la competencia para imponer sanciones a residentes en el país que compren y vendan divisas de manera profesional se deriva del artículo 27-2 Decreto 1265 de 1999 y del artículo 75 de la Resolución 8 de 2000, modificado por la Resolución Externa 5 de 2003, emanada de la Junta del Banco de la República. De la violación de los principios de tipicidad y de legalidad Manifestó que tanto la conducta como la sanción impuesta a la demandante se derivaban del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, que obliga a las 3 Sobre el tema de la tipicidad, citó variada jurisprudencia constitucional. personas que se dedican a la compra de divisas de manera profesional a pagar

con cheque el valor de las operaciones que superen los US$3.000. Que, en el caso concreto, estaba probado que la demandante incumplió con la obligación de pagar con cheque las operaciones superiores a los US$3.000, derivadas de la compra venta de divisas y que, por ende, era procedente la sanción impuesta. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, dijo que los actos acusados se expidieron con base en las normas vigentes y que no desconocían la Constitución Política. Que, además, contra los actos demandados se agotó la vía gubernativa, lo que significa que se respetó el debido proceso. SENTENCIA APELADA En la sentencia recurrida se negaron las pretensiones de la demanda. Sobre los cargos propuestos el Tribunal se pronunció así: De la competencia de la DIAN para imponer la sanción en cuestión El a quo se refirió detalladamente al régimen cambiario y a las normas que fijan la competencia para sancionar las infracciones a tal régimen. En cuanto a la competencia a que aludió la demandante, el Tribunal concluyó que la DIAN sí tenía competencia para sancionar la conducta de la demandante4. Que, en efecto, constituyen infracciones cambiarias las que no están consagradas en los literales anteriores al aa) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999 y que sean de competencia de la DIAN. Que, en consecuencia, la competencia para imponer la sanción a la demandante se derivaba del Decreto 1265 de 1999 y de la Resolución Externa 8 de 2000 (incluidas las modificaciones).

De la violación a los principios de legalidad y tipicidad En cuanto a la violación del principio de legalidad, el a quo precisó que si bien sólo en el año 2002 surgió la obligación de pagar con cheque las sumas de dinero que surjan de la compra venta de divisas que superen los US$ 3.000, lo cierto es que la conducta sancionada estaba prevista en la Resolución Externa 8 de 2000, y las resoluciones que la modificaron. Que, en el caso concreto, era indudable que la demandante efectuó compra venta de divisas que superaban los US$ 3.000 y que, además, estaba probado que el pago de esas operaciones no lo hizo con cheque. Que, por tanto, se configuraba la conducta establecida en el literal aa) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999, que daba lugar a la imposición de la sanción. Para analizar la violación del principio de tipicidad el a quo se refirió a la sentencia C-343 de 2006 en la que la Corte Constitucional examinó la exequibilidad del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999, precisamente, por violación a tal principio. 4 Para el efecto, citó, in extenso, los Decretos 2116 de 1991, 1071 y 1265 ambos de 1999. Según dijo el Tribunal, en la sentencia se habría concluido que la norma demandada era exequible, por cuanto tenía elementos mínimos que permitían identificar tanto la infracción cambiaria como la sanción y que, por ende, no se violaba el principio de tipicidad. Se refirió a los elementos que en este caso constituyen la infracción cambiaria y que la Corte Constitucional habría identificado así:

 Que la infracción esté contenida en el régimen de cambios.  Que el sujeto activo de la infracción sea el que ha determinado el régimen cambiario.  Que la infracción cambiaria, sancionable no debe encontrarse en ninguno de los literales [a) al z)] del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1999.  Que la infracción cambiaria debe estar referida a normas que establecen operaciones cambiarias que sean de competencia de la DIAN, esto es, que no esté asignada a otra autoridad de control.  Que la sanción para ese tipo de infracciones es de 10 salarios mínimos mensuales.  Que, de conformidad con el artículo 3 del Decreto Ley 1074 de 1999, la competencia para imponer la sanción es de la DIAN. Por último, precisó que en el caso particular estaba probado que existieron 102 órdenes de compra por valor superior a US$3.000 y que, por tanto, “las multas se deben entender una a cada una y no acumuladas como lo pretende el actor (sic), a pesar de que sean todas del año 2003”. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia. En síntesis, reiteró lo expuesto en la demanda. Cuestionó las conclusiones que el a quo extrajo de la sentencia C-343 de 2006 e insistió que la competencia de la DIAN en materia cambiaria se limita a sancionar las conductas que se deriven de la importación o exportación, o de gastos asociados a las mismas, o por financiación de exportaciones o importaciones en moneda extranjera o por la sobrefacturación o subfacturación de

las mismas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante replicó los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, argumentos que están relacionados con la falta de competencia de la DIAN y la violación de los principios de tipicidad y de legalidad. La DIAN se opuso al recurso de apelación presentado por la parte demandante y pidió confirmar la sentencia apelada. Básicamente, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Agregó que el literal aa) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999 previó de manera expresa una sanción y que, mediante el mecanismo de la remisión normativa, hizo extensiva esa sanción a otras infracciones que se deriven de las normas que conforman el régimen cambiario, es decir que comprende “todo tipo de obligaciones vigentes a la fecha o que posteriormente pudieran establecerse en ejercicio de la función reguladora de la actividad cambiaria, asignada al Banco de la República.” Añadió, de otro lado, que, de conformidad con el artículo 27-2 del Decreto 1265 de 1999, el control, la tenencia y negociación de divisas corresponde a la Subdirección de Control Cambiario de la DIAN. Que esa competencia es residual, por cuanto la norma mencionada establece que le corresponde a la DIAN vigilar el cumplimiento de las “demás operaciones derivadas del Régimen Cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades”. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante,

corresponde a la Sala examinar la legalidad de las Resoluciones 0852 del 13 de marzo, proferida por la División Liquidación Aduanera de la Administración de Aduanas de Cúcuta, y la 1568 del 6 de junio de 2006, proferida por División Jurídica de la misma administración. Para decidir el recurso de apelación, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:  Mediante auto de apertura 00789 del 30 de marzo de 2004, la División de control Cambiario de la Administración de Aduanas de Cúcuta abrió investigación a la señora Gladys Calderón Botello5.  El día 15 de diciembre de 2003, se practicó visita de fiscalización cambiaria a la demandante y en el acta que de esa visita se suscribió se dejó la siguiente constancia6: “(…) se nos entrega listado de compras de divisas mes de Noviembre (de 2003) q’ (sic) consta de 139 folios, acto seguido se realiza cruce de los movimientos del mes registrados en la Caja 3 que es la encargada de los movimientos grandes de divisas se toma el consecutivo q’ (sic) arroja el Sistema de Facturación y se verifica diariamente la factura con la Declaración de Cambios la cual se encuentra debidamente diligenciada, deacuerdo (sic) al cruce efectuado se verifico (sic) que hay compras superiores a US$3.000, que se realizan en efectivo, así mismo lo manifesto (sic) la sra. Gladis Calderon (sic)”.  En los folios 224-225 del cuaderno de antecedentes administrativos aparece el listado de movimientos del mes de noviembre de 2003 del que se concluyó que

existían compras de divisas superiores a US$3.000 pagadas en efectivo, así7:

ORDEN FACTURA FECHA VALOR $ TASA EQUIVALENCIA

FACTURA DE LA

OPERACIÓN EN US$ 5 Folio 1 del cuaderno de antecedentes. 6 Folios 6-8 del c.a. 7 Las compras están respaldadas con las facturas que aparecen en los folios 237-306 de c.a. 1 2572 04-11-2003 16’626.480,00 2.878,05 5.776,99 2 2573 04-11-2003 49’999.999,67 2.878,05 17.372,87 3 2574 04-11-2003 9’230.000,00 2.878,05 3.207,03 4 2614 05-11-2003 11’611.338,32 2.869,46 4.046,52 5 2616 05-11-2003 25’750.000,00 2.869,46 8.973,81 6 2630 06-11-2003 10’000.000,00 2.856,34 3.500,98 7 2635 06-11-2003 13’056.000,00 2.856,34 4.570,88 8 2637 06-11-2003 20’400.000,00 2.856,34 7.142,01 9 2677 07-11-2003 10’100.000,00 2.854,17 3.538,68 10 2678 07-11-2003 20’048.500,00 2.854,17 7.024,28 11 2757 10-11-2003 20’200.000,00 2.843,82 7.103,12

12 2833 11-11-2003 26’089.411,00 2.840,41 9.158,08 13 2834 11-11-2003 20’200.000,00 2.840,41 7.111,64 14 2836 11-11-2003 10’250.000,00 2.840,41 3.608,63 15 2898 12-11-2003 16’000.000,00 2.840,41 5.632,98 16 2901 12-11-2003 15’000.000,00 2.840,41 5.280,92 17 2904 12-11-2003 50’000.000,00 2.840,41 17.603,09 18 2929 13-11-2003 11’118.000,00 2.845,69 3.906,96 19 2932 13-11-2003 10’200.000,00 2.845,69 3.584,36 20 2982 14-11-2003 14’280.000,00 2.850,24 5.010,10 21 2983 14-11-2003 10’200.000,00 2.850,24 3.578,64 22 2985 14-11-2003 17’340.000,00 2.850,24 6.083,69 23 2986 14-11-2003 41’613.960,00 2.85