CE-54001-23-31-000-2006-01337-01(AC)-2006

BONO PENSIONAL - Su solicitud ya no tiene objeto cuando ha sido expedido / FONDO DE PENSIONES - No vulnera derecho de petición cuando se dispone a decidir sobre la pensión / DERECHO DE PETICION - No se vulnera cuando el Fondo de Pensiones va a decidir la solicitud de pensión En el presente caso, el señor MISAEL GOMEZ en ejercicio de la acción de tutela solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y de petición que consideró vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales y la AFP COLFONDOS S.A., el Ministerio porque no ha emitido el bono pensional correspondiente, el Seguro Social por no expedir la certificación de su historia laboral y reconocimiento de la cuota parte financiera que le corresponde y a COLFONDOS S.A., porque no resolvió la petición presentada el 31 de julio de 2006 en la cual solicitó copia de las historias laborales actualizadas que fueron suministradas por el Seguro Social, para verificar en qué consistía la diferencia y poder decidir al respecto. El señor MISAEL GÓMEZ el 20 de noviembre de los corrientes remitió vía fax, la comunicación CCM-BON-01-6028 con la cual COLFONDOS le informó que su bono pensional fue emitido, para lo cual anexó constancia. Lo anterior significa que las órdenes emitidas por el juez de primera instancia en la presente tutela, respecto al Instituto de Seguro Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hallan cumplidas. Respecto a la AFP COLFONDOS S.A., no se

aprecia la violación del derecho de petición, pues, esta entidad apenas dispone de la información necesaria para dar trámite a la solicitud de pensión anticipada formulada por el actor, razón por la cual se le prevendrá para que proceda a realizar los trámites necesarios tendientes a constatar el derecho del actor y a conceder si es del caso, la correspondiente pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre del año dos mil seis (2006).

Radicación número: 54001-23-31000-2006-01337-01(AC)

Actor: MISAEL GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

FALLO Se decide la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia de 21 de septiembre de 2006, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER que concedió el amparo al derecho de petición y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del señor Misael Gómez.

ANTECEDENTES

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: Señaló el señor MISAEL GÓMEZ que según la historia laboral expedida por COLFONDOS S.A., de 12 de febrero de 1999, hasta la fecha de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (01-01-98), había cotizado en el

Seguro Social, al Fondo de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social, 1331 semanas, en dos periodos, del 1º de abril de 1970 hasta el 31 de octubre de 1971, y, del 18 de diciembre de 1973 hasta el 28 de febrero de 1998 y que el valor de su bono pensional hasta ésta última fecha fue de NOVENTA MILLONES

SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS ($90.639.000).

Que tal como lo prevé los artículos 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, el 31 de diciembre de 1997, solicitó voluntariamente su traslado a la Compañía Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., donde cotizó desde el mes de marzo de 1998, hasta marzo de 2004. Dijo que el 26 de marzo de 1999, el Depósito de Valores de Colombia S.A. expidió la Constancia de Depósito No. 143374 (BONO PENSIONAL) por valor de $99.156.000 pesos. Que el 14 de abril de 2004, recibió de COLFOLDOS S.A. una CONSTANCIA DE EMISIÓN DE BONO, mediante la cual le dieron a conocer la reliquidación del bono, por lo cual el valor del bono ascendió a $198.968.000 pesos. El 19 de enero de 2005 y luego de haber confirmado por diferentes medios si podía acceder a la pensión de vejez anticipada, radicó ante COLFONDOS S.A. (Bucaramanga) dicha solicitud. La AFP COLFONDOS S.A., mediante oficio No. DCI-BP-1029-05 de 23 de febrero de 2005 solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público la entrega a Deceval S.A. del Cupón Principal de la Nación de los Bonos Pensionales de un grupo de beneficiarios dentro de los cuales se encontraba él. Luego, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con oficio de 9 de marzo de 2005, solicitó a la Oficina Coordinadora de Bonos Pensionales del Seguro Social, le certificara si la historia laboral con la que fue emitido el bono pensional del actor, era la misma con la que el Seguro Social reconocería su cupón o cuota parte financiera. Ante la ausencia de respuesta por parte del Seguro Social, COLFONDOS con oficio DCI-BP-1836/05 de 8 de abril de 2005 y en ejercicio del derecho de petición, reiteró la solicitud de “16 de abril de 2005” de gestionar ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el reconocimiento de las cuotas partes que les correspondió a los Bonos Pensionales de un grupo de afiliados suyos, dentro de los cuales se encontraba el actor. Con oficio DCI – BP – 2130/05 de 2 de mayo “del mismo año” reiteró la petición de 8 de abril de 2005. Aseveró que aun cuando no posee copia de ello, COLFONDOS S.A. con oficio de 31 de mayo de 2005, recibió respuesta a su derecho de petición No. DCI – BP – 1474 de 16 de marzo de 2005, en dos sentidos: “En lo relacionado con el reconocimiento de la cuota parte Financiera de Bonos Pensionales Tipo A Modalidad 2, de los afiliados citados en la referencia, recibieron solicitud de emisión en archivo en medio magnético

por parte de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en consecuencia se encuentran en proceso de verificación y validación de la información y que una vez el ISS reconozca lo correspondiente a las cuotas partes Financieras, si hay lugar a ello lo estarán informando. (subrayado fuera de texto original). Que del total de afiliados incluidos en la lista de la referencia seis (6) de ellos se encuentran inmersos en una posible multivinculación, por esta razón mediante oficio No. VPBP – 2005 – 5797 enviado por la Dra. Olga Lucia Sarmiento Mayorga, Asesora de Bonos Pensionales al Doctor OSCAR PARDO SARMIENTO, Jefe de la Oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS; le solicita de manera urgente adelantar los trámites tendientes a determinar que (sic) entidad es la competente para el reconocimiento de la respectiva prestación y entrar a reconocer la Cuota Parte Financiera de Bono Pensional Tipo A, si hubiere lugar a ello (subrayado fuera de texto original).” Dijo que el 23 de agosto de 2005 presentó nuevamente ante el Seguro SocialSeccional Norte de Santander, derecho de petición, buscando dieran respuesta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público acerca de la certificación por ellos requerida. Que el 9 de septiembre de 2005, recibió comunicación SNS CAP No. 3580 donde le notificaron el recibo del derecho de petición y le informaron que éste fue trasladado a la dependencia responsable de su respuesta en la ciudad de Bogotá, sin suministrar fecha cierta para ello.

Que “el 10 de octubre del corriente año” reiteró su petición enviándola directamente y por correo certificado a la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales en Bogotá, petición que fue resuelta mediante comunicación VPBP-2005 – 11658, recibida el 9 de noviembre de 2005 donde la Asesora de la Vicepresidencia de Pensiones, le informó que “esa oficina recibió la solicitud de emisión en archivo en medio magnético por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como entidad emisora del Bono Pensional”. Que la solicitud se encontraba en proceso de verificación y validación de la información y que una vez el Instituto reconociera lo correspondiente a la cuota parte financiera si hubiere lugar a ello se lo estarían informando. Que a finales del mes de diciembre de 2005, el Seguro Social le envió el reporte de semanas cotizadas en pensiones (Historia Laboral) indicándole que el total se ellas era de 1.322,14 semanas cotizadas. Que no objetó dicha información, aun cuando no estaban incluidas las cotizaciones de febrero y mayo de 1995 y octubre de 1997, buscando no entorpecer el trámite de la pensión. Que mediante comunicación de 31 de julio de 2006 envió por correo certificado derecho de petición a COLFONDOS solicitando copia de las historias laborales actualizadas que fueron suministradas por el Seguro Social, para verificar en qué consistía la diferencia y poder decidir al respecto. Que a 23 de agosto de 2006, consultó la página web al servicio de los afiliados de

COLFONDOS y observó que su bono pensional era de doscientos cuarenta y cuatro millones setecientos ochenta y un mil veintisiete pesos ($244.781.027), lo que equivale a más del 200% del porcentaje exigido por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez anticipada. Señaló que la acción va dirigida contra el Seguro Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al “interferir” en la emisión y entrega del bono pensional al que tiene derecho, de manera que pueda obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez anticipada, lo que le ha traído consecuencias graves, como el incumplimiento de sus obligaciones económicas, al punto de estar por colapsar su hogar. PETICIÓN “PRIMERA: Que se tutele el derecho fundamental a la Seguridad Social, Mínimo Vital y Móvil y de Petición.

SEGUNDA: Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales, expedir la certificación de mi Historia Laboral solicitad (sic) por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, expedir la resolución de reconocimiento de la Cuota Parte Financiera a que se encuentra obligado.

TERCERA: Que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público aplicar la normatividad legal relacionada con bonos pensionales, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en consecuencia emita el bono pensional a mi favor.

CUARTA: Como consecuencia de ello se ordene a COLFONDOS S.A., el reconocimiento y cancelación de mi pensión anticipada.”

TRÁMITE PROCESAL La acción de tutela fue admitida y comunicada a la parte interesada. CONTESTACIÓN La Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. “COLFONDOS S.A.” con escrito de 12 de septiembre de 2006, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, manifestando no haber violado derecho alguno al actor; solicitó se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expida el bono pensional y al ISS que corrija las inconsistencias presentadas en su archivo laboral masivo, como también reconozca la cuota parte a que haya lugar en el bono pensional. Sintetizó todo el trámite que se le imprimió a la solicitud del actor de obtener la pensión de vejez anticipada, señaló que el 28 de agosto de 2006, le informaron al actor la situación de cambio del valor del bono pensional y le solicitaron remitiera el formato de anulación del bono, “precisándole que hasta tanto se culmine nuevamente el trámite del bono pensional, este (sic) podrá ser negociado y así podrá culminarse el trámite de pensión por vejez”. Aseguró que según el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la certificación individual del ISS prima sobre su archivo laboral masivo, por lo que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no puede negarse a emitir el bono pensional del actor, pues ya existe una certificación individual, la cual por diferencias que existan, prevalece sobre el archivo laboral masivo entregado por el ISS. Señaló que antes de solicitar la emisión del bono pensional, ellos, tienen que

completar la historia laboral del afiliado y confirmarla con empleadores y entidades de previsión social a las cuales haya cotizado el afiliado, y en el caso bajo estudio la historia laboral remitida por el ISS, se encuentra debidamente certificada por esa entidad, y, una vez integrada, se remite a la OBP para que realice la liquidación provisional del bono pensional, la cual debe ser enviada a COLFONDOS, para que el trabajador apruebe los tiempos de servicio reflejados en la historia laboral y el valor provisional del bono pensional. Una vez aprobada la historia laboral por el trabajador, la OBP deberá emitir el bono pensional en el término establecido por la ley. En relación con el trámite y emisión del bono pensional, señaló su procedimiento y aseveró que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe responder por los bonos pensionales a cargo de la Nación y por su parte el ISS responde en este bono, con una cuota parte a su cargo por los aportes efectuados por el trabajador a esa administradora con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dijo que no hay razón para que la OBP del Ministerio de Hacienda no expida el bono pensional, en tanto, el cupón principal ya se emitió y su deber legal es expedirlo para que pueda ser negociado, pues de lo contrario estaría vulnerando los artículos 7º y 8º del Decreto 3798 de 2003 y el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995, ya que está omitiendo la aplicación de normas específicas al caso concreto, como es lo previsto en el artículo 8 [4] del Decreto en mención; por lo

anterior, consideran que el Ministerio puede estar incurso en una prohibición consagrada en el Código Único Disciplinario. Aseveró que una administradora de pensiones no puede asumir el pago de la pensión de vejez de un afiliado sin contar con el valor del bono pensional, pues afectaría gravemente su equilibrio financiero y por otro lado la misma Constitución Nacional en su artículo 48 prevé que es el Estado quien garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. Concluyó indicando que la OBP no puede abstenerse de expedir el bono pensional del actor, so pretexto de verificar la cuota parte del bono pensional con el cuota partista (ISS) responsable, “ya que dicha verificación previa se predica de bonos en estado de liquidación y no de bonos ya emitidos,...”, además el bono ya fue emitido. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió fallo el 21 de septiembre de 2006, amparando los derechos invocados por el actor, ordenó a COLFONDOS S.A. dar respuesta a la solicitud elevada por el actor el 31 de julio de 2006; Ordenó al Instituto de Seguros Sociales expedir la certificación de la historia laboral del actor solicitada por la OBP del Ministerio de Hacienda y ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público dar respuesta a la solicitud de emisión de bono pensional que elevó el señor Misael Gómez por intermedio de COLFONDOS S.A. en un término de dos (2) días, como también aplicar la normatividad legal relacionada con bonos pensionales. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Jefe de la Oficina de

Bonos Pensionales, con escrito de 27 de septiembre de 2006, impugnó la anterior decisión, en tanto, indicó que le fue vulnerado el derecho de la defensa, pues esa entidad no fue notificada del auto admisorio de la acción de tutela. Sobre la solicitud de emisión del bono pensional del actor, dijo: Es un bono pensional tipo A, donde participan como contribuyentes, la Nación como emisor principal y el Instituto de Seguros Sociales en una cuota parte del bono. El bono se redimirá normalmente el 20 de marzo de 2014, fecha en la cual el actor cumplirá 62 años. El cupón principal tuvo variaciones, se emitió con la Resolución No. 322 de 22 de marzo de 1999 que se reliquidó con la Resolución No. 1876 de 5 de febrero de 2004 en cumplimiento del artículo 1º del Decreto No. 3798 de 2003. Que de acuerdo a lo ordenado en el fallo de 21 de septiembre de 2006, el 26 del mismo mes y año se expidió la Resolución No. 3839 emitiendo el cupón principal del bono a cargo de la Nación y el cupón o cuota parte del bono a cargo del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Dijo que por vía de tutela no puede el actor pretender que esa entidad se extralimite en sus funciones, pues, ya está previsto en la ley, para ello citó el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, indicando que es COLFONDOS como administradora de pensiones, quien debe realizar el trámite del bono pensional, “...reportando la HISTORIA LABORAL CORRECTA COMPLETA Y CONFIRMADA DEL BENEFICIARIO DEL BONO”, información que fundamenta

el cálculo del bono, a fin de que el emisor del bono, la NACIÓN, adelante el procedimiento administrativo establecido para el efecto. Solicitó incluir a la AFP COLFONDOS S.A. como Litis Consorte al estar actuando por cuenta de su afiliado, como también esa entidad informe en qué momento efectuó una solicitud correcta y completa del bono pensional del actor. Concluyó solicitando se declare la improcedencia de la acción de tutela, se revoque el fallo y se declare nulo en su totalidad el fallo objeto de la impugnación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme a la Carta Política (art 86), la acción de tutela es el medio por el cual toda persona puede acudir ante el juez constitucional en busca de la protección de sus derechos constitucionales fundamentales que estime le son vulnerados o amenazados por la autoridad pública, pero este precepto constitucional también advierte que el mecanismo no puede utilizarse cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, a menos que de no proceder el juez, le cause un perjuicio irremediable al peticionario, circunstancia en la cual procede la acción como mecanismo transitorio, tal como ha sido reiterado por esta Sección1 en sus pronunciamientos.

En el presente caso, el señor MISAEL GÓMEZ en ejercicio de la acción de tutela solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y de petición que consideró vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales y la AFP COLFONDOS S.A., el Ministerio porque no ha emitido el bono pensional correspondiente, el Seguro

Social por no expedir la certificación de su historia laboral y reconocimiento de la cuota parte financiera que le corresponde y a COLFONDOS S.A., porque no 1 Sentencias: del 29 de julio de 2002, Exp. Radicado N° 0417 del 29 de julio de 2002 M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié; del 22 de febrero de 2002, Exp. Radicado N° 2442; 28 de junio de 2001 Exp. Radicado N° 1186 del 28 de junio de 2001, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. resolvió la petición presentada el 31 de julio de 2006 en la cual solicitó copia de las historias laborales actualizadas que fueron suministradas por el Seguro Social, para verificar en qué consistía la diferencia y poder decidir al respecto. El despacho sustanciador vía telefónica conversó solicitó al actor, en aras de establecer el estado actual de su solicitud ante COLFONDOS S.A. y por ende comprobar la expedición del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, aun cuando el Ministerio en su escrito de impugnación manifestó haber expedido la Resolución No. 3839 de 26 de septiembre de 2006, no aportó copia de ella. El señor MISAEL GÓMEZ el 20 de noviembre de los corrientes remitió vía fax, la comunicación CCM-BON-01-6028 con la cual COLFONDOS le informó que su bono pensional fue emitido, para lo cual anexó constancia. Lo anterior significa que las órdenes emitidas por el juez de primera instancia en

la presente tutela, respecto al Instituto de Seguro Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hallan cumplidas. Respecto a la AFP COLFONDOS S.A., no se aprecia la violación del derecho de petición, pues, esta entidad apenas dispone de la información necesaria para dar trámite a la solicitud de pensión anticipada formulada por el actor, razón por la cual se le prevendrá para que proceda a realizar los trámites necesarios tendientes a constatar el derecho del actor y a conceder si es del caso, la correspondiente pensión. Por lo antes considerado, y, según lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela perdió su razón de ser, no existe ya el objeto jurídico tutelable, por lo cual se declarará terminada la presente acción. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. Revócase la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. En su lugar, DÉSE POR TERMINADA la acción de tutela del señor MISAEL GÓMEZ contra el MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y la AFP COLFONDOS S.A.

2. Se previene a la AFP COLFONDOS S.A. para que continúe con el trámite de la solicitud de pensión anticipada del señor MISAEL GÓMEZ .

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÌA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ