CE-54001-23-31-000-2006-01438-01(AC)-2007

REINTEGRO AL CARGO - Tal pretensión es atendible mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede para demandar el acto que declara insubsistente el nombramiento / PERJUICIO IRREMEDIABLE - En el sub lite no está demostrado sus elementos En el caso bajo estudio, el actor solicita que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en la ESE Francisco de Paula Santander, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde su retiro hasta la reincorporación, y, en subsidio, que se deje sin efectos la Resolución 1066 de 15 de noviembre de 2006, que declaró insubsistente su nombramiento en dicha Empresa. Al respecto advierte la Sala que la presente acción es improcedente, en razón de que para obtener las mencionadas pretensiones, el impugnante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. De acuerdo con el Decreto 2591 [8] de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior, el cual tiene

como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el actor, toda vez que se limitó a afirmar que la desvinculación de la Empresa accionada afectó drásticamente sus condiciones de vida, pero no lo demostró.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 54001-23-31-000-2006-0143801(AC)

Actor: LUIS GUILLERMO DIAZ SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRA.

FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

1. ANTECEDENTES Luis Guillermo Díaz Sánchez presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, por cuanto, en su sentir, le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia (folios 1 a 7).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó que se le protegieran los derechos fundamentales mencionados. En consecuencia, pidió que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le reintegrara al cargo que desempeñaba en la ESE

Francisco de Paula Santander hasta que se convocara el concurso para proveer definitivamente el empleo o se configurara una causal legal para desvincularlo. Igualmente, solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta la reincorporación. En subsidio, pidió dejar sin efectos la Resolución 1066 de 15 de noviembre de 2006, que declaró insubsistente su nombramiento para que, en su lugar, se ordene a la Empresa accionada que expida un nuevo acto administrativo debidamente motivado. El accionante fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así (folios 1 a 5): 2.1. Mediante Resolución 1066 de 15 de noviembre de 2006, el Gerente General de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 19, que desempeñaba en esa entidad. 2.2. Como consecuencia de la desvinculación sus condiciones de vida y las de su esposa e hija se afectaron drásticamente, ya que todos dependían de su salario; además, su núcleo familiar quedó sin atención en salud y seguridad social, por lo que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, pues, acudir a otras vías de defensa judicial que no son tan expeditas les causaría un perjuicio irremediable. 2.3. El acto de insubsistencia no se motivó como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para desvincular a empleados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. Además le desconoció el debido

proceso y el derecho de defensa, no se expidió para mejorar el servicio y transgredió el artículo 11 de la Ley 1033 de 2006, que reformó parcialmente la Ley 909 de 2004 y excluyó de la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos de las Empresas Sociales del Estado que se encontraban en proceso de reestructuración, con el fin de brindar estabilidad a los empleados de estas empresas. 2.4. Se le vulneró el derecho a la igualdad porque ha sido el único empleado en provisionalidad que fue desvinculado después de la reestructuración, mientras que sus otros compañeros que están en las mismas condiciones conservan sus cargos y tienen la oportunidad de iniciar carrera administrativa.

3. OPOSICIÓN 3.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la ESE Francisco de Paula Santander solicitó rechazar la acción de tutela por improcedente porque el accionante dispuso de otro medio de defensa judicial para atacar la legalidad del acto que lo declaró insubsistente y no demostró el perjuicio irremediable que adujo.

Argumentó que el accionante desempeñaba un cargo de carrera administrativa, pero que su nombramiento fue en provisionalidad, por lo que no estaba cobijado por la estabilidad propia de los empleos de carrera. Aclaró que no vulneró el debido proceso del actor porque conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no se requiere motivar los actos administrativos de desvinculación de empleados en provisionalidad, dada la facultad discrecional del nominador para el efecto. Finalmente, expresó que la Empresa Social del Estado no violó los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y a la salud del

accionante porque éste, en su condición de profesional especializado en pleno ejercicio, puede emplearse nuevamente o trabajar de forma independiente para suplir sus gastos. 3.2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social pidió que se rechazara la acción de tutela por improcedente por las mismas razones que adujo el representante de la Empresa accionada; además, porque el accionante nunca trabajó en ese Ministerio.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 14 de diciembre de 2006, negó por improcedente la acción de tutela porque el actor contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento.

Estimó que al accionante no se le violó el derecho al debido proceso porque su vinculación a la entidad accionada fue en provisionalidad, por lo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo de insubsistencia no debía motivarse, dado que el empleado no gozaba de fuero de estabilidad. Concluyó que el actor no demostró el perjuicio irremediable alegado, por lo que no era posible conceder el amparo como mecanismo transitorio; tampoco encontró probada la afectación del mínimo vital ni de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social porque el accionante se encontraba en capacidad de conseguir un nuevo empleo, dadas sus condiciones profesionales (folios 48 a 58).

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó oportunamente el anterior fallo pero no adujo

argumento alguno en su contra (folio 62).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial; es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con

hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. En el caso bajo estudio, el actor solicita que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en la ESE Francisco de Paula Santander, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde su retiro hasta la reincorporación, y, en subsidio, que se deje sin efectos la Resolución 1066 de 15 de noviembre de 2006, que declaró insubsistente su nombramiento en dicha Empresa. Al respecto advierte la Sala que la presente acción es improcedente, en razón de que para obtener las mencionadas pretensiones, el impugnante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento. De acuerdo con el Decreto 2591 [8] de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el actor, toda vez que se limitó a afirmar que la desvinculación de la Empresa accionada afectó

drásticamente sus condiciones de vida, pero no lo demostró. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Confírmase la sentencia de 14 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Luis Guillermo Díaz Sánchez contra el Ministerio de la Protección Social y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula

Santander.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE MARIA INES ORTIZ BARBOSA

-Presidente de la SecciónLIGIA LOPEZ DIAZ HECTOR J. ROMERO DIAZ