CE-54001-23-31-000-2007-00097-01(AC)-2007

ESTACION DE SERVICIO - Asignación de cupo de combustible / UNIDAD DE PLANEACION MINERO ENERGETICA - Es correcto no asignar un cupo de combustible al no poder realizar auditoria a estación de servicio / DERECHO AL TRABAJO - No se vulnera cuando no se asigna cupo de combustible por no poder realizar auditoria a estación de servicio Conforme a todo lo anterior, no observa la Sala que se vulnere en forma alguna el derecho fundamental al trabajo, pues la UPME al conocer la calificación obtenida por la estación de servicio y no asignarle cupo de combustible para distribuir, le dio cumplimento al Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 por el cual se adiciona transitoriamente el Decreto 2195 de 2001 y se modifica transitoriamente el Decreto 4299 de 2005, que preceptúa que el Ministerio de Minas y Energía - Dirección Hidrocarburos “clasificará de conformidad con los resultados de la auditoría realizada, las estaciones de servicio ubicadas en zona de frontera, teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarios del cupo de que trata el artículo 1° de la ley 681 de 2001.” El accionante contó con las mismas condiciones que las demás estaciones de servicios para la obtención de los requisitos mínimos exigidos por la normatividad vigente. Observa la Sala que la firma auditora sí hizo la visita correspondiente a la EDS La Pedregoza, pero al momento de ésta, la estación se encontraba cerrada, lo cual generó a la EDS un porcentaje de 0,0% de los requerimientos de adjudicación. Conforme lo afirmó el a quo, la UPME actuó en legal forma al no

asignar los volúmenes máximos a la EDS La Pedregoza, debido a no poder realizar la auditoría a la misma por encontrarse cerrada al momento de la visita. Mal haría si asignara dichos volúmenes a la estación sin la verificación de las condiciones mínimas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá. D.C., cinco (5) de julio del año dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00097-01(AC)

Actor: ALVARO PEÑA PEÑA

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS FALLO Procede esta Sección a resolver la impugnación interpuesta por el señor ÁLVARO PEÑA PEÑA, contra el fallo del 23 de abril del año 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual denegó la solicitud de tutela interpuesta por el actor contra la Unidad de Planeación Minero Energética UPME y el Ministerio de Minas y Energía, al estimar que le fue vulnerado su derecho constitucional fundamental al trabajo.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Se sintetizan en los siguientes: Anualmente la Unidad de Planeación Minero Energética asigna volúmenes máximos para la venta de combustibles líquidos a estaciones de servicio ubicadas en zonas de frontera. En el mes de febrero de 2006, la Unidad de Planeación Minero Energética, asignó los volúmenes máximos para la venta de combustibles en la zona de frontera, pero

omitió contar con la Estación de Servicio de la Pedregoza de propiedad del actor, situada en el Municipio de Esperanza (Norte de Santander). Afirmó que lo anterior vulnera su derecho al trabajo pues considera que es imposible competir con estaciones de servicio del municipio como lo son JAPÓN y NUEVA ESPERANZA a las cuales les fue asignado un volumen de combustible. PETICIÓN Solicitó el amparo del derecho constitucional fundamental al trabajo y que en consecuencia, se ordene a UPME, le asigne a la estación de servicio LA PEDREGOZA un volumen máximo de combustible a distribuir dentro de la zona de frontera del municipio de La Esperanza.

TRÁMITE: La acción de tutela fue admitida y tramitada se ordenó comunicar a la Unidad de

Planeación Minero Energética y al Ministerio de Minas. CONTESTACIÓN A través de apoderado la UPME, se opuso a las peticiones del actor y pidió se declarara la improcedencia de la tutela, habida cuenta que no fue solicitada como mecanismo transitorio, pues salta a la vista que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial. Anotó que esa Unidad al proferir la Resolución No 0126 de enero 15 de 2006, mediante la cual se estableció el volumen de combustibles al municipio de La EsperanzaNorte de Santander y su consecuente distribución en las Estaciones de servicio acreditadas por el Ministerio de Minas y Energía, lo hizo conforme a las facultades conferidas mediante la Ley 681 del 9 de agosto de 2001 y sus respectivos decretos reglamentarios. Para el caso concreto, indicó que revisada la documentación que aparece en la carpeta del

municipio de La Esperanza – Norte de Santander, se tiene que el establecimiento de volúmenes de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, Arancel y Global que se encuentra vigente, se llevó a cabo mediante Resolución No 0126 del 16 de enero de 2006, teniendo en cuenta las estaciones de servicio acreditadas por el Ministerio de Minas y Energía que al tenor del Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005, consideró como únicas beneficiarias, sin que en la misma fuera incluida la EDS LA PEDREGOZA de propiedad del accionante. Sostuvo que el anterior establecimiento se mantiene vigente, hasta tanto se establezcan en forma global, según el procedimiento que sobre el particular señale el Gobierno Nacional, lo cual se encuentra sujeto al proceso de Auditoría mencionado en el Decreto 4723 de 2005 tal como lo dispone el parágrafo transitorio del artículo 5° del Decreto 386 de febrero 13 de 2007. Agregó que en las anteriores condiciones es claro que, por razones que no le corresponde a la UPME enjuiciar ni menos aún asumir, no SE INCLUYÓ en la relación remitida por el Ministerio de Minas y Energía, la Estación de Servicio La Pedregoza, para poder ser asignado el volumen máximo de combustible líquido derivado del petróleo por parte de esta Unidad y, a la fecha no se ha llevado a cabo el proceso de verificación o auditoría de la cual reza el Decreto 386/07, situación que no genera responsabilidad por esa entidad y menos con su actuar viole derecho fundamental alguno, puesto que solamente está obrando dentro de los parámetros de ley. El Ministerio de Minas y Energía, a través de apoderado, respondió a la

presente acción. Informó que en el parágrafo transitorio segundo del artículo 1° del Decreto 4723 de 2005, ordenó al Ministerio de Minas y Energía – Dirección de Hidrocarburos, clasificar las estaciones de servicio teniendo como parámetro el mínimo de requisitos para seguir operando y ser beneficiarias del cupo de combustibles de que trata la Ley 681 de 2001. La breve ilustración normativa pretende enfatizar las razones por las cuales debió optarse por la clasificación de los establecimientos auditados y ésta no es otra que el incumplimiento general en uno y otro grado, de los requisitos para el funcionamiento de las estaciones de servicio, resultando además la única forma de asegurar el abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo en las regiones donde se encuentran ubicadas las estaciones auditadas, toda vez que con base en dicha clasificación se tomó como medida transitoria la asignación de volúmenes de combustibles de que trata la Ley 681 de 2001, siempre y cuando los establecimientos hubiesen obtenido una calificación por encima del límite crítico. Afirmó que no es cierto que la estación de servicio LA PEDREGOZA, no se hubiera tenido en cuenta al momento de la asignación de volúmenes máximos a distribuir en zonas de fronteras, pues la firma Saybolt de Colombia contratada para llevar a cabo las auditorías, después del concurso público surtido a finales del año 2004, (de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2° y 3° del documento metodológico elaborado por la Dirección de Hidrocarburos publicado en la página web del Ministerio de Minas, y el Decreto 1521/98), después de realizar una

inspección a la estación de servicio LA PEDREGOZA ubicada en el municipio La Esperanza, concluyó que ésta “carecía en el listado de verificación documental, listado de verificación técnica, listado de verificación de seguridad, y porcentaje 0,0% de los requerimientos para la adjudicación de cupo de combustible como consta en el informe debidamente autenticado que se anexa, por encontrarse cerrada al momento de la visita”. (fl. 53) Concluyó que de lo anterior se desprende que la aseveración de violación al derecho al trabajo no tiene sustento alguno, pues no se trata de competir con otras estaciones de servicio, sino simplemente de cumplir con una serie de requisitos para la asignación de volúmenes de combustible, y que de acuerdo con la auditoría realizada no se cumplió. Finalmente pide se declare la improcedencia de la tutela porque el actor cuenta con otros medios de defensa judicial.

EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo del 23 de abril de 2007, negó la acción de tutela. Después de realizar un análisis de la normatividad aplicable y del procedimiento realizado por el Ministerio de Minas y Energía, señaló que con el fin de evitar el desabastecimiento, la disposición transitoria señala los requisitos mínimos para el funcionamiento de las estaciones. Que para la estación LA PEDREGOZA fue el puntaje de calificación el que motivó al Ministerio de Minas y Energía para no relacionar el cupo de combustible para su funcionamiento hasta que se dieran las exigencias técnicas y de seguridad requeridas. En cuanto a la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, establece que

conforme a lo establecido en el Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005, el parágrafo transitorio de esta norma teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarios del cupo de que trata el artículo 1° de la Ley 681 de 2001, la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, indica los volúmenes máximos de combustible líquido derivados del petróleo, previa relación enviada por el Ministerio de Minas y Energía, la cual al determinar que la Estación de servicio LA PEDREGOZA, no cumplía los requisitos mínimos para ser beneficiaria de dicho cupo, y por ende no la relacionó, sin que por ello se vulnere derecho fundamental alguno. IMPUGNACIÓN Manifiesta el actor como motivo de inconformidad con el fallo proferido, que la empresa SAYBOLT de Colombia no revisó su estación de servicio, motivo por el cual no obtuvo calificación alguna y como consecuencia de este percance no se le asignó el debido cupo de frontera, afectándole tajantemente competir, pues no puede vender bajo las mismas condiciones de las estaciones de servicio vecinas, EL JAPÓN y LA NUEVA ESPERANZA, ubicadas en el mismo municipio, las cuales venden el combustible con una diferencia de $800 pesos menos, lo que no le permite disputar con ninguna de las dos estaciones de servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Pretende el actor se revoque la decisión de primera instancia pues insiste en la vulneración del derecho constitucional fundamental al trabajo transgredido por la accionada al no asignarle volumen máximo de combustible para distribuir a la estación de servicio La Pedregoza, ubicada en el Municipio de La EsperanzaNorte de Santander.

Del expediente se desprende que el Ministerio de Minas y Energía, comisionó a la firma Saybolt de Colombia para que hiciera el estudio técnico que determinó el cumplimiento o no de los requisitos mínimos exigidos en el Decreto 1521 de 1998 para el funcionamiento de estaciones de servicio ubicadas en zona de frontera, con el fin de asignarles cupo de combustible. A folios 118 y 119 del expediente, se observa la certificación de que la firma auditora realizó la visita correspondiente a la EDS LA PEDREGOZA con el objetivo de hacer los estudios pertinentes, a fin de determinar la existencia de los requisitos técnicos y de seguridad mínimos exigidos por el Decreto 1521 de 1998; estudios estos que terminaron con una calificación de 0,0% para la estación de servicio en comento, por encontrarse cerrada al momento de la visita. No se advierte en ninguna parte de la actuación, que el tutelante haya realizado actos tendientes a la consecución de una nueva visita por parte de la firma auditora, para la certificación de las condiciones mínimas de funcionamiento y seguridad enumeradas en el Decreto 1521 de 1998. Conforme a todo lo anterior, no observa la Sala que se vulnere en forma alguna el derecho fundamental al trabajo, pues la UPME al conocer la calificación obtenida por la estación de servicio y no asignarle cupo de combustible para distribuir, le dio cumplimento al Decreto 4723 de diciembre 26 de 2005 por el cual se adiciona transitoriamente el Decreto 2195 de 2001 y se modifica transitoriamente el Decreto 4299 de 2005, que preceptúa que el Ministerio de Minas y Energía – Dirección

Hidrocarburos “clasificará de conformidad con los resultados de la auditoría realizada, las estaciones de servicio ubicadas en zona de frontera, teniendo como parámetro el mínimo de requisitos técnicos y de seguridad para seguir operando y ser beneficiarios del cupo de que trata el artículo 1° de la ley 681 de 2001.” El accionante contó con las mismas condiciones que las demás estaciones de servicios para la obtención de los requisitos mínimos exigidos por la normatividad vigente. Observa la Sala que la firma auditora sí hizo la visita correspondiente a la EDS La Pedregoza, pero al momento de ésta, la estación se encontraba cerrada, lo cual generó a la EDS un porcentaje de 0,0% de los requerimientos de adjudicación. Conforme lo afirmó el a quo, la UPME actuó en legal forma al no asignar los volúmenes máximos a la EDS La Pedregoza, debido a no poder realizar la auditoría a la misma por encontrarse cerrada al momento de la visita. Mal haría si asignara dichos volúmenes a la estación sin la verificación de las condiciones mínimas. Por lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA :

CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ